Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 171

LE MÉTACONCEPT DE HIÉRARCHIE DES NORMES

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Cependant, il ne faudrait pas interpréter ce passage comme un simple
avatar de la thèse marxiste qui voit l'État ou le droit comme la forme dans
laquelle une classe impose sa domination et qui reflète ainsi les rapports
de force entre les classes. C'est que le système juridique, à la différence
d'autres systèmes normatifs, est structuré par une hiérarchie présentant
un double caractère, statique et dynamique.

B. Une technique spécifique
En effet, pour comprendre de quelle manière le pouvoir politique opère
par le moyen du droit, il nous faut considérer non pas des normes isolées,
ni même des couples ou des ensembles réduits de normes, mais la structure
plus complexe du système juridique tout entier, que Kelsen a décrite par la
métaphore de la hiérarchie, une hiérarchie à la fois statique et dynamique.
Dans une hiérarchie statique, la norme inférieure est valide si - et
seulement si - son contenu est conforme à celui d'une norme plus élevée
et plus générale. Il y a naturellement plusieurs conceptions possibles de la
conformité, mais on peut estimer que cette relation n'est pas nécessairement
une relation logique, telle que le contenu de la norme inférieure devrait
être déduit de celui de la norme supérieure. Il suffit que le contenu de la
norme inférieure puisse être subsumé sous celui de la norme supérieure, ou
simplement qu'il soit compatible avec lui. Une hiérarchie dynamique est
celle dans laquelle la norme inférieure est valide si - et seulement si - elle
a été produite conformément à la procédure prescrite et par une autorité
habilitée par la norme supérieure.
On voit par là que, dans un tel système, si la loi est un instrument du
pouvoir, ce n'est pas seulement parce qu'elle contient des règles générales et
que les sujets lui obéissent - de telles règles générales peuvent exister dans
bien des systèmes politiques - mais parce qu'elle habilite toutes les autres
autorités et tous les particuliers à produire des décisions (c'est le point
de vue dynamique) et parce que toutes ces décisions pourront apparaître
comme déduites de la loi (c'est le point de vue statique), faute de quoi elles
devraient être annulées ou leurs auteurs sanctionnés.
L'autorité suprême, celle qui produit ces lois, peut ainsi exercer un
pouvoir énorme, parce qu'il peut porter sur tous les aspects de la vie humaine
et qu'il peut être délégué, sans perte de contrôle. Il y a là, semble-t-il, une
technique de gouvernement, qu'on ne retrouve dans aucun autre type de
système politique.
De même, la hiérarchie des normes constitue aussi pour les autorités
subordonnées un instrument de gouvernement, puisqu'elles peuvent
justifier chacune de leurs décisions par l'habilitation qui leur a été conférée
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