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LE MÉTACONCEPT DE HIÉRARCHIE DES NORMES

167

A. L'État stricto sensu
La thèse kelsenienne de l'identité de l'État et du droit se heurte à une
objection évidente : si les deux termes étaient réellement synonymes, on
devrait pouvoir remplacer dans tous les cas « ordre juridique » par « État ».
Pourtant, si l'on peut facilement remplacer « État français » par « ordre
juridique français », on ne peut pas remplacer « ordre juridique international » par État international. Kelsen en est bien conscient et se trouve
contraint d'ajouter à la définition de l'ordre juridique un élément supplémentaire, la centralisation. Un ordre juridique est un État s'il est centralisé,
c'est-à-dire s'il possède des autorités spécialisées ayant le monopole de la
production des règles les plus élevées et les plus générales. Le droit international est décentralisé, mais les ordres juridiques nationaux sont centralisés.
Cet élément supplémentaire marque l'échec de Kelsen, car l'ensemble
de ces autorités centrales, celles qui produisent les règles les plus élevées,
ne peuvent pas se confondre avec l'ordre juridique tout entier et forment
précisément ce que la théorie traditionnelle appelle l'État, cette entité, dont
il devient alors nécessaire d'étudier la relation qu'elle entretient avec le
droit.
Cependant, cet échec est fécond, car il conduit à examiner les relations
entre l'État et l'ordre juridique. Kelsen est d'ailleurs contraint de le reconnaître. Il appelle alors État stricto sensu l'ensemble formé par les autorités
centrales, tandis que l'ordre juridique dans son ensemble est un État lato
sensu. Dans un bref passage de l'introduction à la seconde édition, de Der
soziologische und der juristische Staatsbegriff, il remarque que le premier
concept est présupposé par le second7.
Il entendait probablement cette relation comme purement logique ou
conceptuelle, car, selon la théorie pure du droit, on ne peut pas penser
l'État stricto sensu sans le concevoir comme l'ensemble des organes qui
produisent les normes les plus élevées de l'ordre juridique, c'est-à-dire
celles qui se situent au sommet de l'État lato sensu.
Il est néanmoins possible de concevoir cette relation comme une relation
historique, voire comme une relation causale, à condition de considérer
l'État et le droit comme inscrits dans l'histoire. On l'admet d'ailleurs assez
généralement pour l'État stricto sensu, c'est-à-dire pour l'État moderne,
qui aurait émergé à la fin du xvie et au xviie siècles. Par contre, le droit est
rarement conçu comme un phénomène contingent et l'on suppose qu'il
existe dans toutes les sociétés humaines. Cette idée n'est pas seulement liée
à la croyance en un droit naturel et on la rencontre aussi chez de nombreux
7. H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, op. cit.



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