Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 60

LA NOTION D'ORDRE JURIDIqUE

l'étude des normes juridiques au niveau global d'abandonner purement
et simplement le concept d'ordre juridique, totalement inadapté pour
appréhender le désordre pléthorique qui caractérise en ce moment la lutte
globale pour le droit37. De manière peu surprenante, cette position a été
sévèrement critiquée par mon ami Otto Pfersmann, prolongeant ainsi, dans
un nouvel épisode, la longue querelle entre les « Bruxellois » pragmatiques
et les analytiques « viennois ». Il ne fait aucun doute qu'Otto Pfersmann
considère ma proposition comme une forme extrême du « juriglobisme
incohérent » qu'il stigmatise dans sa contribution. Il y fixe quant à lui les
conditions dans lesquelles le droit mondial pourrait être pensé de manière
scientifiquement correcte dans le cadre d'un système moniste revisité38.
En conclusion, l'ordre juridique n'a pas toujours existé et il est probable
qu'il n'existera pas toujours, du moins avec le statut dominant sinon
exclusif que lui a conféré la raison juridique moderne. C'est aujourd'hui un
paradigme en crise, au sens de Thomas Kuhn39, dans la mesure où il n'offre
plus aux praticiens du droit ni même à une partie croissante de la doctrine
et des chercheurs, une représentation du droit conforme à la perception
qu'ils en ont, ni un outil fiable pour résoudre les problèmes qu'ils ont pour
métier de résoudre ou de traiter.
37. B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », loc. cit., p. 23-24 : « Notre option
méthodologique [...] ne consiste pas à remplacer le monisme par le pluralisme, l'ordre juridique unique par la pluralité des ordres, mais bien à nous passer purement et simplement du
concept d'ordre juridique pour envisager immédiatement les normes et les interactions juridiques entre les acteurs en tant que telles, indépendamment du ou des ordres dans lesquels
elles s'inscrivent ou non. J'entends bien que ce choix suscitera des objections fondamentales
sur le plan de la théorie du droit et qu'il sera regardé par beaucoup comme absurde. Il est, en
effet, généralement enseigné qu'une norme ne peut exister isolément, mais qu'elle ne prend
sens et effet qu'au sein d'un ensemble ou d'un système de normes, d'un ordre normatif
préexistant auquel la norme s'adosse nécessairement. En outre, beaucoup estiment qu'une
interaction entre des agents ne peut avoir un caractère normatif, a fortiori juridique qu'en
référence à un ordre juridique préétabli déterminé. [...] Pourquoi dès lors privilégier cette
option radicale ? Pour une raison simple et dirimante aux yeux d'un pragmatique : parce
que les phénomènes et les objets que nous observons dans la pratique nous l'imposent. Le
plus souvent, les cas, les instruments, les dispositifs, que nous étudions sur nos différents
chantiers globaux, soit traversent allègrement les frontières des ordres juridiques établis,
soit se situent en dehors de ceux-ci, soit encore empruntent leurs instruments à des ordres
juridiques multiples. Si bien qu'un rasoir d'Occam normalement aiguisé conduit à ne pas
supposer de l'ordre là où, de l'aveu de tous, il ne s'en trouve point. En d'autres termes, le
concept autrefois si nécessaire d'ordre juridique, tel qu'il a été créé au xviie siècle, nous a
paru constitué davantage un obstacle, un écran, qu'un secours ou un outil pour appréhender
et comprendre l'émergence de normativités globales et il nous est dès lors apparu opportun
et urgent de nous en détacher ».
38. O. Pfersmann, « Monisme revisité contre juriglobisme incohérent », in La science
du droit dans la mondialisation, op. cit., p. 62-87.
39. T. Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1983 (trad.
de la 2e éd.).

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