Exégèses - L'affaire Benetton - 69
Le discours des juges et ses destinataires
devait savoir que les images HIV Positive portaient atteinte à la
dignité des malades du sida. La dignité fait ainsi une apparition,
dans les derniers mots de l'arrêt, afin d'accabler le journal, pour
qui l'indignité de la publicité aurait dû être reconnaissable. En
quelques lignes, les magistrats de l'OLG de Francfort sont arrivés à
déplacer l'affaire du terrain de la concurrence déloyale (l'ouvrage de
Hefermehl n'est plus cité qu'en rapport avec la légitimité de l'action
contre un organe de presse) vers celui de la dignité des malades du
sida, pourtant totalement absents de l'action.
Lorsque le BGH se prononce en juillet 1995, il examine un
recours en révision du magazine Stern contre la décision du Landgericht du 27 juillet 1994, et non contre celle de décembre 1993 favorable à Benetton et curieusement citée dans la motivation du BGH.
En réalité, c'est l'argumentation développée par l'OLG, avec notamment l'évocation de l'Holocauste, qui est globalement confirmée
avec quelques inflexions dans sa présentation. Six justifications complémentaires sont présentées à l'appui de la décision. La première,
commune aux décisions du BGH du même jour sur d'autres publicités de Benetton (l'oiseau victime de la marée noire, le travail des
enfants), est une condamnation, au nom du paragraphe 1 de la loi
sur la concurrence déloyale, de la publicité-choc faisant appel aux
sentiments de compassion ou de peur. Sans citer aucun texte doctrinal, le BGH considère comme déloyal l'appel aux émotions et aux
sentiments de compassion ou de peur des consommateurs. À nouveau, la publicité « réaliste » n'est pas jugée illégale en tant que
telle, mais l'instrumentalisation du choc émotionnel est rejetée, ce
qui constituait sans nul doute un message adressé à tous les professionnels de la publicité. Le deuxième argument vient en renfort du
premier : quand une publicité porte en plus atteinte à la dignité
humaine comme l'a justement relevé le tribunal de Francfort, il
n'est plus question d'une censure sur une « faute de goût ». Cet
argument prenait a fortiori le risque d'affaiblir le point de départ
du raisonnement, en laissant entendre que toute publicité racoleuse
faisant appel aux émotions n'était pas nécessairement illégale. Le
BGH a, sans doute, éprouvé le besoin de préciser dans un troisième
argument l'application de ces règles au cas présent. Ici intervient la
seule mention d'un point de contact avec le débat en France : à
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