Exégèses - L'affaire Benetton - 71
Le discours des juges et ses destinataires
Après l'établissement de ce critère prétendument objectif d'évaluation de l'atteinte aux bonnes mœurs, le sixième argument fait
rapidement allusion au principe constitutionnel de la liberté de la
presse, non pour justifier que l'atteinte aux bonnes mœurs prévale
sur la liberté d'expression, mais pour rappeler (comme l'avaient fait
les juges de Francfort) que le Stern ne pouvait ignorer le caractère
illégal de la publicité. L'argumentation, très ramassée et peu parlante pour les non-spécialistes, du BGH n'était donc pas exclusivement centrée sur le principe de dignité, mais plus généralement sur
les pouvoirs des juges, face à des publicités fondées sur un choc émotionnel, d'évaluer ce qui est normativement contraire aux bonnes
mœurs. Dans la mesure où elle ne condamnait pas toutes les formes
de publicité-attitude, la décision du BGH, venant cinq semaines
après la condamnation d'une image où un homme « tripotait » les
seins d'une femme, pouvait apparaître à l'abri d'un recours constitutionnel, même si sa motivation n'était pas au-dessus de toute critique, comme le montrent les réactions plutôt défavorables de la
doctrine (Ahrens, 1995, p. 1096-1102, Münch, 1999, p. 2413).
La très longue motivation des deux arrêts de la Cour constitutionnelle (73 paragraphes correspondant à une quinzaine de pages
imprimées en décembre 2000 ; une dizaine de pages en mars 2003)
est susceptible, bien sûr, de plusieurs lectures. La Cour a d'abord
pris soin de rappeler ce qui était désormais accepté par tous les
juges ayant eu à se prononcer sur cette affaire : la publicité sans référence à un produit déterminé est licite, les juges n'ont pas à effectuer une censure en matière de goût (§ 6). Plus fermement que les
juges civils, les juges constitutionnels en tirent le principe que les
entreprises jouissent, comme tout à chacun, de la liberté d'expression de se prononcer sur des questions sociales ou politiques relevant
de la « misère du monde » (§ 7). Les organes de presse qui intègrent
des publicités usent également de leur liberté garantie par l'article 5
de la loi fondamentale (§ 39). Pour la Cour constitutionnelle, les
affiches Benetton véhiculaient, même sans légende, une opinion,
un jugement de valeur sur des questions politiques et sociales
(§ 41 et 42). S'il est normal que les juges procèdent, au cas par
cas, à l'interprétation de la clause générale du paragraphe 1 de la
loi contre la concurrence déloyale (§ 47), ils doivent tenir compte
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