Contextes - Penser la technique juridique - 119

FrANçOIS SAINt-BONNet

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Les ingénieux innovateurs, habiles techniciens en réalité, ont souvent
forgé les outils qui leur permettraient de réaliser leur œuvre. Il a fallu aux
bâtisseurs de cathédrales perfectionner la pointerolle, la gradine, le fer
à charruer, la laie, le deux-pics ou encore la polka ; et à leurs apprentis
utiliser le maillet et la massette avec l'adresse requise. Les collaborateurs
d'eiffel ont dû affiner la technique du rivetage et composer l'étrange
ballet à quatre qui autorisait l'assemblage des pièces métalliques de cette
curieuse stalagmite. Le savoir technique doit se tenir entre l'imagination
et la pratique, sans répugner à quitter ses cadres de pensée éprouvés, ni
renoncer à l'expérience.
On entend suggérer, dans les lignes qui suivent, que le droit des libertés
souffre d'un déficit de technique - à de nombreux égards structurel car la
philosophie politique ne se cache jamais loin derrière les textes généraux
et ses interprétations prétoriennes - qui conduit les spécialistes de cette
discipline à devoir sans cesse forger de nouveaux instruments. Ceux-ci ne
peuvent ni ne doivent se contenter des variantes ou des extensions de ceux
qui existent : l'invention de concepts nouveaux suppose d'avoir un recul
suffisant, bref de s'abstraire de la technique.
en examinant de près l'histoire des libertés publiques, on peut repérer la
façon avec laquelle ont été mises en place ces techniques qui lui permettent
d'être, sinon satisfaisant, au moins relativement efficace. Sur le plan formel,
plusieurs procédés ont pu être élaborés : la séparation des pouvoirs pour
se rapprocher de la modération, la participation politique pour que la loi
ne puisse être liberticide qu'avec le consentement de ceux auxquels elle
s'adresse, le droit de résistance à l'oppression afin que les gouvernants se
rappellent toujours des limites de leur institution, enfin l'État de droit qui
soumet la relation gouvernant/gouverné à l'examen d'un tiers impartial
appliquant des règles voulues originairement par le peuple. Sur le plan
substantiel, les techniques sont innombrables, mais des tendances ont pu
être dégagées : en pénal, n'incriminer que les faits, jamais les intentions ; en
droit administratif, éviter les interdictions générales et absolues en proportionnant l'atteinte à une liberté avec la réalité de la menace à l'ordre public ;
en matière de procédure, préférer confier la garde des libertés individuelles
aux juges de l'ordre judiciaire, etc.
L'écriture de cette histoire n'est pas achevée - elle ne le sera d'ailleurs
jamais -, et partant, les nouveaux outils propres à faire face aux évolutions
récentes restent à imaginer. On peut concentrer quelque attention sur deux
évolutions considérables : d'une part, ce qui a trait à la radicalité, de l'autre,
ce qui touche aux nouvelles technologies. Dans un cas comme dans l'autre,
un déficit de techniques idoines conduit à des égarements, défaut imputable
moins aux praticiens qui doivent faire avec ce qu'ils ont, qu'aux théoriciens
qui ont le recul nécessaire pour les penser.
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