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ArNAuD De NANteuIL
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I - LA LOGIQUE ÉCONOMIQUE À L'ŒUVRE
DANS LA DÉTERMINATION DE LA VIOLATION
DU DROIT
en première analyse, le déploiement d'une logique économique au sein
même de la technique juridique, laquelle ne serait plus alors une technique
« pure » au sens kelsénien puisqu'elle serait parasitée par une technique
venue d'ailleurs, peut se rencontrer au stade de la détermination de la
violation, ou non, d'une règle de droit. Il apparaît en effet qu'en certaines
situations, l'organe chargé de vérifier si la norme a été violée - il s'agira
en règle générale d'un juge mais il peut être un organe non juridictionnel
à l'instar de la Commission européenne ou de l'Autorité de la concurrence
en certaines hypothèses - ne pourra se contenter des outils traditionnels
de la technique juridique. C'est alors de la règle elle-même que vient cette
importance conférée à la science économique, mais c'est aussi parce que
la règle doit s'appliquer à une réalité sans cesse plus complexe qu'elle est
parfois tenue d'emprunter à des disciplines voisines. La logique économique est ainsi à l'œuvre dans la détermination d'une règle de droit, soit
qu'il faille se référer au marché et à son fonctionnement (A), soit qu'il
soit nécessaire de s'intéresser aux conditions de commercialisation et de
distribution d'un bien ou d'un service (B).
A. L'examen des règles nécessitant une analyse de la structure
du marché : l'exemple du droit de la concurrence
Il existe aujourd'hui un certain nombre de règles juridiques - principalement dans un cadre national et européen, moins à l'échelle
internationale - dont l'objet est de réguler le comportement des principaux
acteurs d'un marché donné : entreprises, consommateurs, États. Le volet
principal de ces règles est couvert par le droit de la concurrence, même s'il
n'est sans doute pas le seul pertinent dans cette perspective. Il n'en est pas
moins certain que de nombreux aspects de ce droit ne peuvent être sérieusement examinés sans un recours à des méthodologies qui ne relèvent pas de
la technique juridique. Pour le dire autrement, l'évaluation de la conformité
du comportement d'un acteur à la règle n'est pas (seulement) un examen
juridique : elle implique au moins une partie d'analyse économique. Les
exemples sont extrêmement nombreux mais sans doute est-il plus profitable
de s'arrêter sur un petit nombre d'entre eux.
Prenons en premier lieu, parce qu'il est de première importance, le
droit européen de la concurrence et plus spécialement la prohibition de
l'abus de position dominante. L'article 102 du traité sur le fonctionnement
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