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ArNAuD De NANteuIL

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au fond est très éloignée de la technique juridique habituelle : un prix est
considéré comme prédateur en fonction des rapports qu'il entretient avec
la moyenne des coûts totaux ou la moyenne des coûts variables13. Ce ne
sont certes pas là des notions inaccessibles à l'esprit du juriste, qui après
tout n'est pas plus sot qu'un autre : le coût total représente l'ensemble des
coûts investis par une entreprise pour fabriquer un produit ou délivrer un
service (impliquant le coût du travail, des machines et de leur entretien,
etc.) ; le coût variable représente l'ensemble des coûts qui dépendent de la
quantité produite (achat des matières premières, frais d'expédition, etc.).
Le second est donc impliqué dans le premier qui est bien naturellement le
plus élevé. Ces considérations sont évidemment compréhensibles pour tout
un chacun, dans cette première approche. Mais il est certain qu'appliquées
à la réalité d'une entreprise, elles supposent de se livrer à des analyses et
à des calculs mathématiques bien éloignés des pratiques familières aux
professionnels du droit. C'est pourtant bien ce qui est demandé, pour rester
dans le cadre de cet exemple, aux services juridiques de la Commission
européenne ou à la Cour de justice de l'union lorsqu'ils sont confrontés
à une allégation d'abus de position dominante qui serait constitué par la
pratique de prix prédateurs.
Ce n'est là qu'un seul exemple, mais ils sont nombreux. Dans l'ensemble,
le droit de la concurrence suppose en règle générale d'examiner la position d'une entreprise sur le marché sur lequel elle intervient : tel est le
cas, au moins, pour l'abus de position dominante, la réglementation des
concentrations, celle des ententes et dans une moindre mesure des règles
encadrant l'attribution des aides d'État. Dans tous les cas, ce qui importe
est la position de l'entreprise en question vis-à-vis de ses concurrents, ce
qui ne peut être abordé que sous l'angle d'une analyse économique. À ce
sujet, il serait compréhensible que les organes purement juridiques - on
entend par là ceux qui sont compétents exclusivement en la matière, ce
qui n'est pas le cas de la Commission européenne qui compte dans ses
rangs des armées d'économistes - éprouvent une timidité bien naturelle
à franchir le rubicon. Il ne semble pas cependant que cela soit le cas, et la
jurisprudence européenne propose de nombreux exemples d'arrêts n'ayant
pas hésité à se livrer à une telle analyse. Ainsi la Cour de justice a-t-elle par
13. CJCe, 14 nov. 1996, Tetra Pak International S.A. c. Commission des Communautés
européennes, aff. C-333/94, spéc. § 41 : « la Cour a consacré l'existence de deux méthodes
d'analyse différentes lorsqu'il s'agit de vérifier si une entreprise a pratiqué des prix prédatoires. en premier lieu, les prix inférieurs à la moyenne des coûts variables doivent toujours
être considérés comme abusifs. Dans ce cas, une finalité économique autre que l'élimination
d'un concurrent n'est pas concevable, car chaque unité produite et vendue entraîne une
perte pour l'entreprise. en second lieu, les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux,
mais supérieurs à la moyenne des coûts variables ne doivent être considérés comme abusifs
que lorsqu'un plan d'élimination peut être démontré ».



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