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GuILLAuMe BerNArD

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que le système politique préconisé par Montesquieu n'impliquait pas
essentiellement une séparation des pouvoirs, mais bien l'attribution de la
souveraineté, de la décision en dernier ressort100, à la fonction législative,
exercée par une combinaison d'organes, la justice n'ayant qu'une place
subordonnée, en n'en étant que l'instrument101 : une « bouche qui prononce
les paroles de la loi »102.
en effet, Montesquieu n'a pas attribué l'exercice de l'intégralité d'une
des fonctions étatiques103 à un seul et même organe104. L'exécutif (par sa
« faculté d'empêcher ») empiétait sur le législatif105, qui exerçait un droit de
regard sur le premier (contrôle de l'application des lois)106 et débordait sur
le judiciaire puisqu'il pouvait, en trois circonstances, s'ériger en tribunal107.
Chez Montesquieu, les organes de l'État n'étaient pas séparés fonctionnellement ; lui-même écrivit que, dans le « modèle » de la Constitution anglaise,
les « trois pouvoirs » y étaient à la fois « distribués et fondus »108. Il considérait que deux des trois fonctions ne devaient pas être réunies entre les
mêmes mains. Son système ne postulait donc pas la séparation fonctionnelle
mais, d'une part, la non-identité de l'organe de deux des trois fonctions et,
100. J. Locke, Deuxième traité de gouvernement civil, éd. B. Gilson, 2e éd., 1977, chap. XI,
§ 134, p. 151 : « il est ridicule d'imaginer qu'un pouvoir qui n'est pas le pouvoir suprême
dans la société puisse donner des ordres à quiconque et avoir le dernier mot ».
101. S. rials, « 1689-1989 : une lecture de Montesquieu », in Histoire du droit social,
Mélanges en hommage à Jean Imbert, dir. de J.-L. harouel, Paris, 1989, p. 480 ; du même :
« Ouverture : l'office du juge », Droits, 1989, 9, p. 3 ; P. Manent, « Les théoriciens de la
Monarchie : Bodin et Montesquieu », in Les Monarchies, dir. e. Le roy, Ladurie, 1986, p. 99.
102. Montesquieu, De L'esprit des Lois, éd. J. Brethe de la Gressaye, Paris, 1950-1961,
4 vol., t. II, Liv. XI, chap. VI, p. 72.
103. Ibid., t. II, Liv. XI, chap. VI, p. 63-64 : « Lorsque dans la même personne ou dans un
même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice,
il n'y a point de liberté ; (...). Il n'y a point encore de liberté, si la puissance de juger n'est
pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. (...) tout seroit perdu si le même
homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçoient ces trois
pouvoirs : celui de faire des loix, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger
les crimes ou les différends des particuliers ».
104. Ch. eisenmann, « L'Esprit des Lois et la séparation du pouvoir » (Mélanges Carré de
Malberg, Paris, 1933), in Cahiers de philosophie politique, 1985, 2-3, p. 4 ; p. 10 : « aucune
des trois autorités n'est à la fois attributaire de l'intégralité d'une fonction, maîtresse de
cette fonction et spécialisée dans cette seule fonction ». L. Althusser, Montesquieu, La
politique et l'histoire, Paris, 1959, p. 95.
105. Montesquieu, op. cit., t. II, Liv. XI, chap. VI, p. 74 : « La puissance exécutrice ne
faisant partie de la législative que par sa faculté d'empêcher (...) ».
106. Ibid., t. II, Liv. XI, chap. VI, p. 71 : « si dans un État libre, la puissance législative ne
doit pas avoir le droit d'arrêter la puissance exécutrice, elle a le droit, et doit avoir la faculté
d'examiner de quelle manière les loix qu'elle a faites ont été exécutées (...) ».
107. Ibid., t. II, Liv. XI, chap. VI, p. 72 : « quoiqu'en général la puissance de juger ne doive
être unie à aucune partie de la législative, cela est sujet à trois exceptions (...) ».
108. Ibid., t. II, Liv. XI, chap. VII, p. 77.



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