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De L'Art JuDICIAIre À LA PrODuCtION LÉGISLAtIVe

d'autre part, le caractère composé de l'organe souverain exerçant la fonction
législatrice109. Montesquieu préconisait une balance des pouvoirs110 et la
subordination de l'organe surveillé au pouvoir surveillant111.
Comme pour Locke112 et pour rousseau113, le pouvoir suprême était
chez Montesquieu le pouvoir législatif. Il n'y avait véritablement chez
Locke que deux pouvoirs : le législatif et l'exécutif114 (le pouvoir « fédératif » étant un « auxiliaire » du second et en pratique confié au même
organe115). quant à la fonction judiciaire, elle n'était qu'un attribut du
pouvoir exécutif, chargé d'appliquer les lois (en usant de la « prérogative »116
lui permettant notamment « d'atténuer la sévérité de la loi »117). elle était
donc subordonnée au pouvoir législatif118. Montesquieu devait, dans son
analyse du système anglais, reprendre cette articulation : la punition des
infractions et le règlement des différends consistaient dans l'application

109. eisenmann, « L'Esprit des Lois et la séparation du pouvoir », loc. cit., p. 17 ; du même :
« La pensée constitutionnelle de Montesquieu » (Recueil Sirey du Bicentenaire de l'Esprit des
Lois, La pensée politique et constitutionnelle de Montesquieu, 1952), Cahiers de philosophie
politique, 1985, 2-3, p. 51, n. 2 et p. 61.
110. L'expression « balance des pouvoirs » était utilisée par G. de Staël, Considérations
sur la Révolution française [1818], éd. J. Godechot, 1983, IIe partie, chap. XXII, p. 243.
111. G. timsit, « M. le Maudit, relire Montesquieu », in Mélanges René Chapus, Droit
administratif, Paris, 1992, p. 619 ; J.-P. Machelon, « L'administration entre l'exécutif et le
législatif », in L'Administration de la France sous la Révolution, Genève, 1992, p. 15, n. 2.
112. Locke, op. cit., chap. XI, § 134, p. 151 : « ce pouvoir législatif est le pouvoir suprême
de la république » ; chap. XIII, § 149, p. 161 : « il ne peut exister qu'un seul pouvoir
suprême, le pouvoir législatif, auquel tous les autres sont subordonnés et doivent l'être » ;
et cf. chap. XIII, § 150, p. 162.
113. J.-J. rousseau, Du contrat social ou principes du droit politique, Paris, 1962, Liv. II,
chap. II, p. 251 : « en suivant de même les autres divisions, on trouverait que, toutes les fois
qu'on croit voir la souveraineté partagée, on se trompe ; que les droits qu'on prend pour des
parties de cette souveraineté lui sont tous subordonnés, et supposent toujours des volontés
suprêmes dont ces droits ne donnent que l'exécution ».
114. Locke, op. cit., chap. XIII, § 152, p. 163.
115. Ibid., chap. XII, § 148, p. 160 et chap. XIII, § 153, p. 163 ; Montesquieu, op. cit.,
t. II, Liv. XI, chap. VI, p. 63 : Montesquieu devait reprendre cette composition du pouvoir
exécutif en deux fonctions principales : « Il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs :
la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens,
et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil ».
116. Locke, op. cit., chap. XIV, § 160, p. 169 ; et cf. sur cette notion l'ensemble du
chap. XIV, p. 168-173.
117. Ibid., chap. XIV, § 159, p. 169.
118. Ibid., chap. XI, § 136, p. 153 : « l'autorité législative, ou suprême, ne peut pas s'arroger
le pouvoir de gouverner par voie de décrets improvisés, mais elle est tenue de dispenser la
justice et de déterminer les droits des sujets en se servant de lois permanentes, qui aient été
promulguées et de juges connus de tous, qui aient été dûment habilités ».



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