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LA FAMILLE

l'on se reporte aux modalités de dévolution de l'autorité parentale en cas
de séparation telle qu'elles étaient prévues avant la loi du 4 mars 200252.

B. La liberté surveillée des époux
En comparaison, la liberté des époux apparaît assurément plus réduite
et la rupture de leur union, bien que désormais érigée au rang de liberté
fondamentale53, est encadrée par un formalisme nettement plus strict résultant de la réglementation du divorce.
Il est vrai, comme on vient de le voir ci-dessus, les différences ont été
progressivement gommées en ce qui concerne les conséquences de la
rupture à l'égard des enfants, si ce n'est que le contrôle du juge est ici
obligatoire54. Mais sous cette réserve et dans ce cadre, les accords de volonté
peuvent s'exprimer en étant soumis à l'homologation du juge.
C'est bien davantage pour les époux eux-mêmes que le formalisme est
plus contraignant. Et bien qu'il se soit sensiblement atténué au fil des lois
ouvrant de plus en plus la porte au divorce par consentement mutuel,
il est resté très présent en raison du prononcé nécessairement judiciaire
du divorce, quelle qu'en soit la forme. Dans les formes de divorce autres
que par consentement mutuel, les époux doivent suivre une procédure
soigneusement détaillée55. Et l'incitation qui leur est adressée de régler
aussi souvent que possible par voie de conventions les conséquences de
leur rupture56 et spécialement ses conséquences patrimoniales57, ne suffit
pas à faire disparaître l'omniprésence du juge pour en assurer le contrôle
et leur donner force obligatoire. Dans le divorce par consentement mutuel
judiciaire lui-même, le formalisme reste lourd. Pour protéger éventuellement l'intérêt du plus faible et celui des enfants, la loi du 11 juillet 1975 et
plus récemment la loi du 26 mai 2004 ont maintenu le contrôle du juge sur
la convention des époux et subordonné l'efficacité de celle-ci ainsi que le
prononcé du divorce, à son homologation58. Ce contrôle s'inscrit dans une
procédure réglée de façon minutieuse59.

52. Terré F. et Fenouillet D., Droit civil, La famille, op. cit., n° 961.
53. Cons. const. 29 juill. 2016, n° 2016-577, QPC, Dr. Famille 2016, comm. 194, note
Binet J.-R., RJPF 2016, n° 10, note Garé T.
54. C. civ., art. 286.
55. CPC, art. 1106 et s.
56. C. civ., art. 268.
57. C. civ., art. 265-2 ; art. 267.
58. C. civ., art. 232.
59. CPC, art. 1088 et s.



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