Contextes - Le formalisme - 108

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LES CONTRATS

mémoire le fameux adage de Loysel, « on lie les bœufs par les cornes, et
les hommes par les paroles ». De par son application, tout contrat naît,
sauf exception, d'un simple accord de volontés, sans qu'il soit nécessaire
de respecter des formes particulières4. Le consensualisme est, depuis lors,
le principe en matière contractuelle. Sauf texte spécifique qui imposerait
le respect d'une forme particulière, « les contrats sont en principe consensuels », ainsi que l'affirme le nouvel article 1172 du Code civil, issu de
l'ordonnance du 10 février 20165. Il est, au demeurant, possible d'observer
que la réforme conduit à la consécration de ce principe, lequel n'était auparavant pas explicitement affirmé dans le Code civil6.
« Par exception, la validité des contrats solennels est subordonnée à l'observation de formes déterminées par la loi à défaut de laquelle le contrat est
nul, sauf possible régularisation »7. Le formalisme a principalement trait à
la validité de l'acte juridique. Il conduit à imposer aux parties le respect de
certaines formes, sous peine que la nullité de l'acte soit encourue. Celle-ci
est, par interprétation de l'article 1172 du Code civil, une nullité relative,
en ce qu'elle est susceptible de régularisation, mécanisme palliatif des vices
applicables aux nullités relatives, à l'exclusion des nullités absolues8.
Toutefois, le formalisme peut également poursuivre d'autres desseins.
Les formes exigées peuvent l'être « aux fins de preuve ou d'opposabilité »9,
ce qui rend leur non-respect indifférent à la validité de l'acte. Au formalisme
direct, qui pose l'écrit comme exigence de validité, s'ajoute un formalisme
indirect ou « atténué »10. Pour certains, l'atténuation va déjà à l'encontre de
l'essence même du formalisme, ce qui les conduit à préférer l'expression
de « consensualisme atténué »11.

p. 140. Plus largement : Terré F., Simler P. et Lequette Y., Les obligations, op. cit., n° 130
et s. ; Malinvaud P., Fenouillet D. et Mekki M., Droit des obligations, op. cit., n° 353.
4. En ce sens, voir très clairement, la Cour de cassation : Cass. 3e civ., 12 juillet 1983, Bull.
Civ. III, n° 165, qui a cassé l'arrêt de la cour d'appel au motif qu'« un contrat peut être
valablement formé par l'échange verbal des consentements », ce qui lui interdisait de résilier le bail alors « qu'elle ne relève ni texte ni convention d'où résulterait à peine de nullité
l'exigence de la signature d'un écrit ».
5. Ord. n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations.
6. Le consensualisme se déduisait avant tout de l'ancien article 1108 du Code civil, qui ne
conditionnait pas la naissance de l'engagement au respect d'une forme particulière.
7. Art. 1172 al. 2 du Code civil.
8. Sur la confirmation : art. 1182 et 1183 du Code civil.
9. Art. 1173 du Code civil : « Les formes exigées aux fins de preuve ou d'opposabilité sont
sans effet sur la validité des contrats ».
10. Terré F., Simler P. et Lequette Y., Les obligations, op. cit., n° 150 et s.
11. Nicod M., Le formalisme en droit des libéralités, thèse, 1996, Paris XII, n° 67, p. 23.
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