Contextes - Le formalisme - 130

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LES CONTRATS

ses biens n'est donc ni un acte "anormal", ni un acte grave, contrairement
à l'opinion reçue »12. On peut en douter. Plus que dans le gage avec dépossession, l'endettement est indolore, le débiteur reste en possession.
De plus, ce formalisme, en matière d'hypothèque se justifie aussi dans
l'intérêt du créancier. Autant en matière de sûreté mobilière, compte tenu
des enjeux, on peut douter de l'utilité pour le créancier de l'authenticité,
autant en matière immobilière, il y verra un intérêt. Son intérêt est tout
autant à l'origine de l'article 2416 du Code civil, car seul le notaire a la
possibilité de contrôler la validité du droit de propriété du constituant et
ainsi de s'assurer de l'efficacité de l'acte. En arrière-plan, il en va bien sûr
du désir d'assurer le bon fonctionnement du crédit.
S'agissant du gage, nous l'avons dit, la perte du caractère réel du contrat
de gage, justifiée par le souci de généraliser les gages sans dépossession, a
été la principale innovation de la réforme. Cette révolution a eu un impact
direct sur le formalisme. La protection conférée par la dépossession n'étant
plus, il fallait la remplacer et c'est naturellement que l'on s'est alors tourné
vers le formalisme.
Mais la question était délicate. On sait qu'une sûreté mobilière se doit
de remplir deux conditions pour connaître le succès : simplicité dans la
constitution et efficacité dans la réalisation. D'où la nécessité de trouver un
bon compromis. Le législateur français a décidé d'imposer l'écrit à peine
de nullité à l'article 2336, lequel dispose désormais que le gage est parfait
par l'établissement d'un écrit. Le contrat de gage est désormais solennel.
Comme pour l'hypothèque, il s'agit de respecter le principe de spécialité
quant au bien affecté en garantie et quant à la créance garantie. L'écrit doit
comprendre la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés
en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.
Cette exigence de l'écrit n'est pas critiquable et rejoint les standards
internationaux, notamment ceux prônés par la loi type de la Commission
des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI)
adoptée en juillet 201613. Il est à noter que la CNUDCI n'a pas pu trancher quant à la fonction de cet écrit, et laisse la liberté à chaque législateur
de choisir d'en faire une règle de preuve ou une condition de validité14. De
même, la Loi type apporte une nuance puisque l'écrit n'est pas nécessaire
lorsque la constitution de la sûreté s'accompagne de la mise en possession
12. Dupichot P., Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, 2005, Paris,
Éditions Panthéon Assas, préf. Grimaldi M., n° 559 et s., p. 443 et s., notamment n° 574.
13. En ligne : http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/security/ml-st_f.pdf.
14. Art. 6-3 : « Sous réserve des dispositions du paragraphe 4, la convention constitutive de
sûreté doit être [conclue/constatée] par un écrit qui porte la signature du constituant ». La
Loi type précise que l'État adoptant devra choisir la formulation qui correspond le mieux
à son système juridique.
http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/security/ml-st_f.pdf
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