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LES CONTRATS

partir de la nature des sûretés. Le rôle joué par le formalisme, son intensité
et sa finalité diffèrent non pas en fonction du type de sûreté, mais en fonction de la qualité du constituant. Suivant qu'il est professionnel (a fortiori
commerçant) ou profane, la fonction attachée au formalisme ne peut et
ne doit pas être la même. Cette constatation nous conduit à repenser la
matière, ainsi que les régimes des principales sûretés, en fonction de la
qualité des parties. Serait ainsi consacrée au sein de la matière, une nouvelle
dichotomie fondamentale opposant les sûretés constituées dans le cadre
et à des fins professionnelles aux sûretés consenties par des particuliers,
simples profanes, dans un cadre familial ou amical. Dans le premier cas, le
formalisme ne jouerait qu'un rôle probatoire. Dans le second, sa dimension
et sa fonction légitimement consacrée. La différence de traitement qu'impliquerait cette distinction ne se limiterait bien évidemment pas à la simple
question du formalisme, et a vocation à s'étendre à la question notamment
de la réalisation des sûretés réelles. Mais ceci est une autre histoire...
En second lieu, et quand bien même admettrait-on que le formalisme
joue non seulement un rôle probatoire, mais aussi un rôle de protection du
constituant, il est permis de s'interroger sur le contenu de ce formalisme.
L'exemple du cautionnement a permis de démontrer qu'un excès de rigorisme a transformé ce formalisme, conçu comme un bouclier protecteur,
garant du caractère éclairé de l'engagement, en une épée entre les mains
desdits constituants. Il s'agit là alors d'un dévoiement de l'institution. Si
l'on peut aisément admettre que le formalisme ait pour finalité de protéger
la partie la plus faible à savoir le constituant de la sûreté, il n'est guère
admissible de voir celui-ci l'utiliser avec plus ou moins de bonne foi pour
remettre en cause son engagement. Preuve une nouvelle fois que l'enfer est
souvent pavé de bonnes intentions...



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