Contextes - Le formalisme - 189

Le formalisme en droit des affaires
Arnaud Lecourt
Maître de conférences à l'université de Pau et des Pays de l'Adour

La thématique est d'une ampleur angoissante. Elle peut même sembler
paradoxale. En effet, le formalisme en droit des affaires renvoie tout à la
fois à un paradoxe et à une diversité. Paradoxe dans la mesure où le droit
des affaires a pour trait caractéristique la simplicité et le dépouillement
des formes, notamment dans le but d'accroître la rapidité et l'efficacité
des échanges économiques. Diversité car, paradoxalement, les nombreuses
manifestations du formalisme en droit des affaires rendent son appréhension au mieux délicate, au pire illusoire. Le droit des affaires est en effet un
droit de la publicité légale et informative. C'est une discipline qui impose de
plus en plus fréquemment un certain formalisme notamment pour rendre
opposable aux tiers les opérations passées.
Cette première approche est toutefois réductrice car le formalisme est plus
que cela. À suivre la définition posée par Jacques Flour, le critère fondamental du formalisme se trouve « dans l'exigence d'une forme déterminée
par la loi et à défaut de laquelle la manifestation de volonté se trouve frappée
d'inefficacité à un degré quelconque »1. Ainsi centré sur l'efficacité de l'acte
juridique, le formalisme apparaît - en droit des affaires comme ailleurs -
dans toute sa diversité et dans toute son hétérogénéité. Cette « renaissance »
du formalisme, soulignée depuis près soixante ans, n'a rien d'une nouveauté.
Les cas se sont en effet multipliés où la loi prévoit la rédaction d'un acte
écrit, soit à titre de validité, soit à titre de preuve de l'acte juridique, les deux
étant d'ailleurs étroitement liés, l'accroissement du formalisme découlant la
plupart du temps de l'aggravation des exigences de preuve.
Ce phénomène de renaissance du formalisme s'est cependant accentué
depuis une vingtaine d'années, en contraste avec les lois de prétendue
simplification du droit des affaires. Car au-delà de la simplification des
1. Flour J., « Quelques remarques sur l'évolution du formalisme », in Le droit privé français au milieu du xxe siècle. Études offertes à Georges Ripert, t. I, 1950, Paris, LGDJ, p. 93.



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