Contextes - Le formalisme - 210

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L'ENTREPRISE

s'est sensiblement développé ces dernières années14. Le droit de la consommation est principalement concerné même si cela ne lui est pas spécifique.
De surcroît, le formalisme informatif est souvent couplé avec d'autres
mesures de protection du consommateur telles que les délais de réflexion
ou de rétractation, amenant à le qualifier d'« anticontractuel »15. Si un tel
constat peut paraître excessif, il n'empêche que le formalisme instaure
un paradoxe dans la protection des cocontractants. En règle générale, le
contrat a déjà été analysé et visé par le législateur qui en a parfois imposé le
contenu. Les consommateurs et les investisseurs, en tant que bénéficiaires
de ce formalisme informatif, ne prennent donc pas connaissance du contrat
car ils se pensent protégés. Un tel comportement peut néanmoins s'avérer
néfaste lorsque les contrats litigieux n'ont été établis et contrôlés que par
les seuls établissements de crédit.
Dès lors, le formalisme consumériste est sujet à de nombreuses critiques
en ce qu'il engendrerait des effets pervers. Il perdrait même de son autorité
s'il est appliqué, comme cela peut arriver, sans nuance, ni considération
de son utilité16. C'est la raison pour laquelle il convient de parvenir à un
« formalisme intelligent »17. Celui-ci existerait en droit bancaire et financier, notamment au regard de son ambivalence. En effet, il comporte deux
aspects qui seraient non pas opposés mais plutôt cumulatifs. Ces aspects
se complètent afin d'assurer à la fois la pérennité du système financier et la
protection de la clientèle entendue au sens large. Cette ambivalence s'explique par la finalité du droit bancaire et financier. En droit bancaire, un
formalisme déterminé peut être imposé. Celui-ci ressort de plusieurs droits
avec lesquels il est en interaction. Le droit des sûretés, et plus spécifiquement le cautionnement18, ainsi que le droit du crédit19 sont des exemples
probants. Quant au droit financier, la rapidité des transactions induit
un formalisme allégé voire dérogatoire au droit commun. Par ailleurs, la
14. Terré F., Simler P. et Lequette Y., op. cit., n° 262.
15. Lepage A., « Les paradoxes du formalisme informatif », in Études de droit de la
consommation. Liber amicorum Jean Calais-Auloy, 2004, Paris, Dalloz, p. 597 et s., spéc.
n° 3, indiquant que ce formalisme peut permettre la volonté de conclure le contrat ou alors
le défaire, notamment en matière de crédit à la consommation ou de crédit immobilier.
16. Bouix C., « Le juge face au formalisme légal. L'exemple du droit du cautionnement »,
RD bancaire et fin. mars-avr. 2013, étude n° 8, spéc. n° 8.
17. Mathey N., « Vers un formalisme intelligent ? », in Chronique de droit bancaire,
Stoufflet J. et Mathey N. (dir.), JCP E 2014, 1340, spéc. n° 14.
18. Simler P. et Delebecque P., Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, 7e éd.,
2016, Paris, Dalloz, n° 54 et s. ; Aynès L. et Crocq P., Droit des sûretés, 10e éd., 2016,
Paris, LGDJ, n° 202 et s. ; Legeais D., Droit des sûretés et garanties du crédit, 11e éd., 2016,
Paris, LGDJ, n° 148 et s. ; Cabrillac M., Mouly C., Cabrillac S. et Pétel P., Droit
des sûretés, 10e éd., 2015, Paris, LexisNexis, n° 113 et s. ; Bourassin M., Brémond V. et
Jobard-Bachellier M.-N., Droit des sûretés, 5e éd., 2016, Paris, Sirey, n° 217 et s.
19. V. infra.
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