Contextes - Le formalisme - 217

L'AMBIVALENCE DU FORMALISME

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serait défavorable en droit commun51. D'autre part, le formalisme exigé
en matière de garanties financières est fortement allégé en comparaison
au droit commun. L'article L. 211-38, II du Code monétaire et financier
le précise en ne conférant cette souplesse qu'à une catégorie spécifique de
personnes, à savoir les établissements de crédit, les sociétés de financement,
les prestataires de services d'investissement, les établissements publics, les
collectivités territoriales, les institutions, les chambres de compensation52
ainsi que les participants d'un système de règlements interbancaires ou
d'un système de règlement et de livraison d'instruments financiers53. Seule
l'attestation par écrit de l'identification des biens ou des droits en cause,
leur transfert, la dépossession du constituant ou le contrôle par le bénéficiaire doit être établie. Si les parties peuvent réaliser les garanties par
compensation, appropriation ou vente sans mise en demeure préalable
et selon certaines modalités d'évaluation qu'elles fixent, cette réalisation
doit intervenir à des conditions normales de marché et sous réserve que
les obligations financières soient exigibles. Les personnes exclues de cette
catégorie spécifique ne peuvent, quant à elles, effectuer sans formalités que
des remises en pleine propriété. En conséquence, les garanties financières
illustrent parfaitement l'allégement du formalisme en droit financier.
Enfin, et à l'instar du mécanisme de la titrisation et des contrats de
garantie financière, les contrats financiers font l'objet de dispositions
spécifiques. Pour ce faire, ils bénéficient d'un régime dérogatoire à l'exception de jeu posée par l'article 1965 du Code civil. La raison d'être de
cette dérogation repose sur l'utilité économique des marchés à terme54.
Les contrats financiers, également dénommés « instruments financiers à
terme », n'ont pas de définition légale. Seul un renvoi à une liste établie
par décret est réalisé55. En raison du silence de la loi, la doctrine est intervenue afin de caractériser cette notion. Dès lors, les contrats financiers
seraient des instruments dérivés permettant d'accomplir des opérations
de couverture, de spéculation ou d'arbitrage et dont la valeur dépendrait
d'un élément sous-jacent. Les cocontractants disposeraient alors de droits
51. Praicheux S., Les sûretés sur les marchés financiers, 2004, Paris, Revue Banque
édition, préf. Ghozi A., n° 56-57, relevant d'une part, que la constitution de sûretés de
droit commun serait défavorable aux tiers car elle nuirait à la fois aux intérêts du débiteur
en supposant ses difficultés financières voire sa proche faillite, et aux intérêts des tiers car ils
auraient connaissance de l'amputation du crédit du débiteur, ce qui pourrait les dissuader
de contracter. D'autre part, la constitution de sûretés en droit financier serait à l'inverse
favorable aux tiers car elle protègerait leurs intérêts et aurait une finalité d'intérêt général.
52. C. mon. fin., art. L. 211-36, 2°.
53. C. mon. fin., art. L. 211-36, 3° renvoyant à l'article L. 330-1 du même code.
54. Sur cet aspect, v. Bonneau T. et Drummond F., Droit des marchés financiers, 3e éd.,
2010, Paris, Economica, n° 45.
55. C. mon. fin., art. L. 211-1, III et art. D. 211-1, A.

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