Contextes - Le formalisme - 227

L'AMBIVALENCE DU FORMALISME

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emprunteurs sur les risques d'un défaut d'assurance94. Elle constitue une
obligation à part entière, originale et exclusive 95. Ensuite, le devoir de
mise en garde, souvent invoqué par les plaideurs, permet d'exposer au
client profane les risques susceptibles de survenir après la conclusion du
contrat. De nombreuses décisions ont été rendues, démontrant que ce
devoir ne s'applique qu'en présence d'un client non averti et d'un risque
d'endettement excessif96. Enfin, une obligation de conseil existe en droit
bancaire, laquelle oblige seulement le banquier à donner son opinion sur
ce qu'il conviendrait ou non de faire97.
En définitive, ces obligations professionnelles imposent au banquier de
délivrer une information objective, de mettre en exergue certains éléments
du contrat voire de conseiller son client. Le formalisme, lequel constitue
un moyen de parvenir à cet objectif, est alors dépendant des obligations
professionnelles du banquier dans lesquelles il puise tout son sens. En
contrepartie, cette dépendance assure le renforcement du formalisme.
Par conséquent, le formalisme en droit bancaire et financier ne prend
tout son sens que vivifié par la réalisation des obligations du banquier.
En conclusion, le formalisme serait parvenu à un équilibre en droit
bancaire et financier, ce que démontrent l'efficacité et la pertinence des
règles en vigueur. La volonté croissante du législateur de protéger la
partie en position de faiblesse, à savoir le consommateur, ainsi que les
récentes crises financières auraient pu aboutir à un accroissement du
formalisme. Néanmoins, un tel phénomène n'est pas survenu en droit
bancaire et financier. Un juste équilibre existe entre d'une part, la protection des clients et d'autre part, la nécessité de faciliter la réalisation des
opérations bancaires et financières qu'un excès de formalisme pourrait
94. Cass. ass. plén., 2 mars 2007, n° 06-15267, Bull. ass. plén., n° 4, p. 9, D. 2007, p. 863,
obs. Avena-Robardet V. ; D. 2007, p. 985, obs. Piedelièvre S. ; RTD com. 2007, p. 433
et JCP E 2007, p. 1375, obs. Legeais D.
95. Pailler P., « Précisions sur les obligations d'information du banquier souscripteur
d'une assurance de groupe », D. 2016, p. 953 et s.
96. Perin-Dureau A., « Variations sur l'obligation de mise en garde au terme de dix ans
de décisions », JCP E 2016, 1304.
97. Cass. 1re civ., 27 juin 1995, n° 92-19212, Bull. civ. I, n° 287, Defrénois 1995, art. 36210,
p. 1416 et s., obs. Mazeaud D. ; D. 1995, p. 621 et s., note Piedelièvre S. ; RTD civ. 1996,
p. 385, obs. Mestre J. ; JCP E 1996, II, 772, note Legeais D. ; L'existence d'une telle
obligation de conseil, si elle a récemment été confirmée, comporte toutefois un champ
relativement restreint, Cass. com., 13 janv. 2015, n° 13-25856, Banque et droit mars-avr.
2015, p. 34, obs. Bonneau T. ; D. 2015, p. 2151, obs. Martin D. R. ; RTD com. 2015, p. 340,
obs. Legeais D. ; RD bancaire et fin. mai-juin 2015, comm. n° 71, note Crédot F.-J. et
Samin T. ; Gaz. Pal. 15 au 17 mars 2015, p. 24-25, obs. Moreil S. ; v. également Huet J.,
« L'existence d'un devoir de conseil du banquier », D. 2013, p. 2921.
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