Contextes - Le formalisme - 77

LE FORMALISME EN DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE

Les conventions matrimoniales (I) puis les testaments (II) seront donc
successivement étudiés.

I - LES CONVENTIONS MATRIMONIALES
Au-delà même de la question du formalisme ou des conventions matrimoniales, la comparaison en matière de relations patrimoniales entre époux
est une entreprise très délicate, car d'un système juridique à l'autre les
différences d'approches peuvent être très marquées6. Selon que le régime
par défaut est communautaire ou séparatiste, que le divorce est régi par des
règles précises posées a priori ou que les tribunaux disposent d'une grande
marge d'appréciation pour parvenir à un résultat équitable, selon que les
trois « piliers »7 que constituent la propriété des biens, le devoir de secours
et la prestation compensatoire, les pensions et retraites, sont appréhendées
séparément ou comme un tout, selon que les conventions visent à organiser
les relations patrimoniales des époux durant le mariage ou plutôt à anticiper
le divorce8, les problèmes se posent, ou plutôt sont posés, de manières
fondamentalement différentes9. Contextualiser les règles et les institutions
est donc une tâche aussi indispensable que difficile.
C'est dire l'importance des études comparatives qui ont été menées en
la matière et comportent un volet consacré au formalisme (A) ; sur cette
base, quelques observations peuvent être risquées (B).
disponible - Réduction des libéralités excessives - Renonciation anticipée à l'action en
réduction », n° 6-7.
6. Pour un aperçu en langue française de cette diversité à l'échelle européenne, v. not.
Régimes matrimoniaux et autres mécanismes participatifs entre époux en Europe, Lauroba
Lacasa E. et Ginebra Molins M. E. (dir.), 2016, Paris, Société de législation comparée.
Pour la synthèse d'une étude de droit comparé couvrant une aire géographique plus
étendue, v. Scherpe J. M., « Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative
Perspective », Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective,
Scherpe J. M. (dir.), 2012, Oxford - Portland (OR), Hart Publishing, p. 443-518.
7. Cette expression est empruntée à Dutta A., « Marital Agreements and Private Autonomy
in Germany », in Marital Agreements and Private Autonomy in Comparative Perspective,
op. cit., p. 158-199, p. 161, et a été relayée par Scherpe J. M., « Marital Agreements and
Private Autonomy in Comparative Perspective », loc. cit., p. 447.
8. Les conventions de séparation, c'est-à-dire conclues entre les époux dans le cadre d'une
procédure de divorce ou en vue d'un divorce imminent, ne seront pas abordées dans les
développements qui vont suivre, quoi qu'elles puissent être considérées comme des conventions matrimoniales au sens large. Sur cet aspect, v. Scherpe J. M., « Marital Agreements
and Private Autonomy in Comparative Perspective », loc. cit., p. 511-514.
9. Contra Braat B., « Matrimonial Property Law : Diversity of Forms, Equivalence of
Substance ? », in Convergence and Divergence of Family Law in Europe, Antokolskaia M.
(dir.), 2007, Anvers - Oxford, Intersentia, p. 237-250.

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