Contextes - Le formalisme - 92

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LA FAMILLE

matrimoniales doivent être rédigés par acte passé devant notaire4. Il en
va de même des changements qui seraient apportés ultérieurement à ces
conventions matrimoniales5.
Pourtant, les exigences formelles ont toujours eu du mal à s'imposer
dans le domaine des relations conjugales où elles sont perçues comme une
contrainte et comme un frein aux libertés individuelles. Ce n'est pas nouveau.
L'Église n'est pas parvenue sans difficultés à imposer une célébration du
mariage pour lutter contre les unions clandestines. Et encore faut-il rappeler
que cette exigence de célébration n'a jamais fait complètement disparaître
l'attachement profond du droit canonique à un mariage consensuel où le
ministre du culte n'est que le témoin de l'échange des consentements6.
La religion des droits fondamentaux a pris aujourd'hui le relais7. La
liberté du mariage fait l'objet d'une protection attentive, tant au niveau
européen que constitutionnel8. Ce sont surtout les conditions de fond
du mariage qui ont été soumises à l'examen de la Cour européenne9.
En revanche, le Conseil constitutionnel a eu plusieurs occasions de se
prononcer sur la conformité de conditions formelles envisagées ou posées
par la loi. C'est à propos des conditions envisagées pour lutter contre les
mariages de complaisance qu'il a, pour la première fois, affirmé le caractère
constitutionnel de la liberté du mariage10 et c'est sur le même sujet qu'il a
réitéré cette affirmation11 en censurant certaines exigences formelles que
la loi entendait poser pour tenter de lutter plus efficacement contre les
mariages fictifs12. Inutile d'ajouter que le contrôle de proportionnalité dans
4. C. civ., art. 1394, al. 1.
5. C. civ., art. 1396, al. 1.
6. Malaurie P. et Fulchiron H., Droit de la famille, 5e éd., Paris, LGDJ, n° 117 ; v. infra.
7. Lecucq O. et Lemouland J.-J., La liberté fondamentale du mariage, 2009, Aix-enProvence, PUAM.
8. Larribau-Terneyre V., « Libres propos sur le jeu de rôle des juridictions suprêmes en
droit de la famille », in Mélanges en l'honneur du professeur Claire Neirinck, 2015, Paris,
LexisNexis, p. 279
9. Levinet M., « La liberté matrimoniale au sens de la Convention européenne des droits
de l'homme », RTDH 2004, p. 889 ; adde Marie C. et Cathelineau-Roulaud A. , Droit
de la famille, 2016, Levallois-Perret, Bréal, p. 80 et s.
10. Cons. const. 13 août 1993, n° 93-325 DC, JO 18 août 1993, p. 11722.
11. Cons. const. 20 nov. 2003, n° 2003-484 DC, JO 27 nov. 2003, p. 20154.
12. Murat P., « La Constitution et le mariage, regard d'un privatiste », in Nouv. cah.
Cons. cont., 2013, p. 19, n° 39 ; par contre, le Conseil constitutionnel a validé le dispositif permettant au procureur de la République de former opposition au mariage, C. civ.,
art. 175-1, Cons. const. 22 juin 2012, n° 2012-261, QPC, Dr. famille 2012, comm. 132, obs.
Larribau-Terneyre V., D. 2013, p. 1092, obs. Lemouland J.-J. et Vigneau D., RTD civ.
2012, p. 510, obs. Hauser J. ; ainsi que la procédure d'autorisation au mariage du majeur en
curatelle, Cons. const. 29 juin 2012, n° 2012-260, QPC, Dr. famille 2012, comm. 136, obs.
Bruggeman M., D. 2013, p. 1093, obs. Lemouland J.-J. et Vigneau D., RTD civ. 2012,
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