Contextes - Le formalisme - 94

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LA FAMILLE

constater une tendance expansionniste de ce formalisme non seulement
au sein du mariage, mais aussi au-delà, aux couples non mariés, alors que
précisément, par opposition au mariage, ceux qui ne se marient pas revendiquent une liberté que n'ont pas les époux.

A. Le formalisme traditionnel du mariage
Le mariage est un acte solennel14. Cette solennité caractérise tout autant
la formation du mariage que les conventions matrimoniales qui peuvent
l'accompagner.
S'agissant de la formation du mariage, il faut avouer que le formalisme
d'aujourd'hui a été le fruit d'une longue maturation15. Aux origines du
droit romain et du droit canonique, le mariage était un acte purement
consensuel, reposant tout entier sur la seule volonté des époux. Si le droit
canonique admettait qu'il puisse y avoir une célébration, celle-ci n'était
pas pour autant obligatoire et le prêtre intervenait simplement comme
une sorte de témoin qualifié. Avec le temps, les inconvénients d'une telle
solution pour le bon ordre social sont apparus de plus en plus clairement.
L'autorité religieuse ne pouvait exercer aucun contrôle sur les conditions
de formation du mariage ni déceler l'existence d'éventuels empêchements.
Bien plus, en l'absence de contrôle, rien n'empêchait que certains mariages
soient célébrés de façon clandestine et qu'une personne puisse ainsi être
mariée deux fois. Pour lutter contre ces dérives, l'Église va exiger, lors du
concile de Trente (1563) que tout mariage fasse l'objet d'une publicité et
que, même si la formation du mariage repose sur la volonté des époux, sa
célébration intervienne obligatoirement en présence d'un prêtre (in facie
Ecclesiae). Cette exigence fut reprise par le pouvoir royal dans l'ordonnance
de Blois de 1579, posant un principe qui ne s'est jamais démenti depuis,
d'un contrôle de la formation du mariage par l'autorité publique.
Avec le Code civil, le formalisme s'est considérablement alourdi et sa
nature a changé. Destiné initialement à des fins de publicité et de preuve,
il est devenu une condition de validité du mariage. C'est l'officier de l'état
civil qui prononce, au nom de la loi, que les époux sont unis par le mariage
et qui en dresse acte sur-le-champ16. Et pour donner à cet acte si important
à sa dimension sociologique, Hauser J. et Huet-Weiller D., Traité de droit civil, t. IV/1,
La famille. Fondation et vie de la famille, 2e éd., 1993, Paris, LGDJ, n° 169 et s.
14. Courbe P. et Gouttenoire A., Droit de la famille, 6e éd., Paris, Sirey, n° 136.
15. Terré F. et Fenouillet D., Droit civil, La famille, op. cit., n° 75 ; Malaurie P. et
Fulchiron H., Droit de la famille, op. cit., n° 112.
16. C. civ., art. 75, dern. al. ; par voie de conséquence, l'acte de mariage est en principe le
seul mode de preuve de cette union (c. civ., art. 194) ; la possession d'état ne joue qu'un rôle
marginal sous des conditions qui sont strictement encadrées (c. civ., art. 195).
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