Systèmes Perspectives - Achat public et économie des territoires - 1re - 52

Achat public et économie des territoires

dispositions particulières qu'il prévoit, est interdite toute discrimination exercée
en raison de la nationalité ». Ce principe fondateur et fondamental est
actuellement consacré par l'article 18 du TFUE, après l'avoir été par
l'article 12 du traité CE2.
La Cour de justice a fait produire des effets considérables à ce principe
en matière de contrats publics par le célèbre arrêt Telaustria3.
L'arrêt Telaustria décide que bien que la concession de service soit en
dehors du champ d'application des directives sur les marchés publics, sa
passation est soumise à une publicité préalable.
La Cour interprète « les règles fondamentales du traité en général et le
principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier ».
À partir de l'article du traité sur la Communauté européenne qui interdit la
discrimination à raison de la nationalité, l'arrêt Telaustria énonce une
obligation de transparence et en précise les implications : « cette obligation
de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en
faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat
permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que
le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication ».
Pour qu'un contrat entre dans le champ d'application du traité, il est
nécessaire qu'il ait une « portée européenne », c'est-à-dire qu'il affecte le
commerce intra-communautaire, ce qui signifie a contrario qu'un contrat
sans élément d'extranéité n'est pas soumis au principe européen.
Il faut, cependant, relever que la jurisprudence a considérablement
relativisé l'élément d'extranéité. Il est rarement admis que tous les
éléments se cantonnent à l'intérieur d'un seul État membre4.
Même quand des litiges ne mettent en cause que des nationaux n'est
pas opposée l'absence d'élément d'extranéité5. L'explication est que
l'élément d'extranéité est toujours nécessaire, mais qu'il peut exister à
l'état de potentialité.
C'est ce que montre, par exemple, l'arrêt Brixen6. Dans cette affaire, la Cour
statue sur une demande de question préjudicielle relative à une concession. Il
était soutenu devant elle que les articles 43 CE à 55 du traité n'étaient pas
2. Étant précisé que ces articles ne s'appliquent de manière autonome que dans la mesure
où la situation n'est pas régie par une règle spécifique de non-discrimination (ex. : CJUE,
8 juin 2017, aff. C-2017/431, Medisanus).
3. CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH.
4. Voir cependant un ex. : 9 septembre 1999, RI.SAN. Srl et Comune di Ischia (aff. C-108/98 ;
Rec. 1999, p. I-5219).
5. CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH, Rec.
2000, p. I-10745 ; AJDA 2001 p.110, note L. RICHER ; Le Quotidien juridique 2001 nº 85 p.13,
note TROIZIER ; Dr. admin. 2001, com. 85, note M.-Y. BENJAMIN ; Public Procurement Law
Review 2001 p. NA57-NA63, note M. DISCHENDORFER ; CJCE, 21 juillet 2005, aff. C-231/03,
Consorzio Aziende Metano (Coname), Rec. 2005, p. I-7287 ; BJDCP 2005. 446, concl. STIXHACKL, obs. R.S. ; Contrats Marchés publ. 2005, nº 280, note ZIMMER ; RAE 2005/3, note
NOGUELLOU.
6. CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen GmbH.

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