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EN DROIT INTERNE

gagiste ne peut en même temps avoir un droit réel de garantie sur la pleine
propriété de l'immeuble conservée par le constituant et être titulaire du
droit de jouissance de l'immeuble démembré de cette propriété. Et une
sûreté ne peut appartenir à la fois à la première et deuxième catégories. Si le
créancier gagiste est titulaire d'un droit réel de jouissance sur l'immeuble,
il ne peut en même temps être rétenteur.
Sources du droit et nature juridique. - La nature d'une sûreté peut être
déterminée par des sources directes ou indirectes. Les sources directes sont
celles qui la réglementent spécialement. Pour le gage immobilier, il s'agit
du Code civil (art. 2387 à 2392). Les autres sources sont indirectes parce
qu'elles traitent de l'institution incidemment ou dans le but de préciser
ses effets dans d'autres domaines qu'en droit civil. Il s'agit concrètement
des règles relatives à l'enregistrement, à la publicité foncière et des règles
fiscales. Paradoxalement, elles renseignent sur la nature du gage beaucoup
plus sûrement que les sources directes dont la qualité est très médiocre. En
la matière, la publicité foncière est une donnée absolument fondamentale.
On peut regretter qu'elle soit presque toujours négligée par la doctrine. Au
regard des règles sur la publicité foncière, le gage immobilier est incontestablement un démembrement de propriété fiduciaire. Pour reprendre un
langage suranné, il se publie par transcription et non par inscription. Sa
publicité est obligatoire et sans condition de durée parce que non susceptible de péremption. En cela, le gage s'oppose aux droits réels de garantie
classiques (hypothèques et privilèges) qui relèvent d'une publicité facultative, à durée déterminée et sujette à péremption. La nature du gage doit
être déterminée par induction des règles de la publicité foncière et secondairement des autres sources indirectes. Du fait de la relative qualité de ces
règles, cette démarche est la seule qui vaille à nos yeux.

I - LA CONSTITUTION
Par un paradoxe dont on a déjà expliqué l'origine, les conditions de
fond de constitution sont d'un intérêt limité. En revanche, les conditions
de forme sont fondamentales.

A. Les conditions de fond
Insuffisances. - Les conditions de formation de fond du gage sont celles
habituellement requises (art. 2413, 2421). Elles sont insuffisantes parce
qu'elles ne tiennent pas compte de la nature réelle du gage. Le gage est un



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