Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 71

LA RÉCEPTION À L'ÉTRANGER DES SÛRETÉS

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du gage29. Il semble plausible de transposer cette jurisprudence au gage sans
dépossession qui résulte de la réforme 2006 du droit des sûretés français.
Celui-ci pourrait donc être reconnu d'une telle manière qu'il donnerait
un privilège dans le cas d'une saisie réalisée par un autre créancier. Mais
une telle analyse laisserait de côté le droit de rétention que le droit français
confère même à un gagiste sans possession réel. Sur la base de ce droit de
rétention, en droit français, le gagiste peut interdire aux autres créanciers
de réaliser des saisies30. C'est un effet qui n'est pas inconnu en droit des
sûretés allemand. La fiducie-sûreté sans dépossession constituée sous le
régime du droit allemand donne aussi le droit au créancier d'interdire toute
autre saisie du bien31. Cette observation invite à donner au gagiste français
la même position devant les tribunaux allemands.

3. La réalisation du gage
Une autre question est celle de la réalisation en Allemagne du gage
constitué en France. Un arrêt de la Cour fédérale allemande de 1991
peut servir de point d'orientation. Cette fois-ci, la Cour devait décider
comment le créancier d'un gage automobile italien pouvait réaliser ce gage
en Allemagne. La Cour compara le gage sans dépossession italien avec la
fiducie-sûreté du droit allemand et elle en tira la conséquence que le gagiste
italien pouvait revendiquer la possession de l'automobile32. Cette décision
est peu convaincante. Tout d'abord elle n'a pas adressé le problème que,
selon le droit italien, le gagiste n'avait pas ce droit mais seulement le droit
d'exiger la vente aux enchères de l'automobile33. Sur la base de la décision
de la Cour fédérale allemande, le changement du droit applicable a donc
même renforcé la position du créancier étranger - un effet surprenant.
De plus, la Cour n'a pas discuté s'il était plus convenable d'appliquer les
règles du gage allemand avec dépossession, où l'on trouve entre autres la
solution du droit italien34. Il semble préférable de s'orienter aux effets du
droit d'origine, si ceux-ci sont compatibles avec le droit allemand35.

29. BGH du 20 mars 1963, BGHZ 39, 173.
30. Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit des sûretés, 9e éd., 2015, p. 289 et s.
31. Cf. BGH du 13 mai 1981, BGHZ 80, 296, para. II.2 ; contre cette position voir par
exemple K. Schmidt, M. Brinkmann, Münchener Kommentar zur ZPO, Tome 2, 5e éd.,
2016, § 771 para. 29 ; hésitant entre les deux positions, F. Baur, R. Stürner, Sachenrecht,
18e éd., 2009, § 57 IV.2
32. BGH du 11 mars 1991, NJW 1991, 1415.
33. H-P. Mansel, Staudinger - Kommentar zum BGB, 2015, art. 43 EGBGB para. 1258.
34. BGH du 11 mars 1991, NJW 1991, 1415, para. II.1.d.
35. Cf. B. von Hoffmann, K. Thorn, Internationales Privatrecht, 9e éd., 2007, § 12, para. 31.
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