Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 9
AVANT-PROPOS
Frédéric ZenAti-CAstAing
Professeur à l'Université Jean Moulin-Lyon 3
À l'heure où l'on envisage de revenir sur la grande réforme des sûretés
de 2006, le temps est à la réflexion et à la prise de recul. On sait, depuis
Montesquieu, qu'il faut se pencher sur les lois (les vraies, celles qui
contiennent le droit) avec une infinie prudence. On sait aussi, depuis
Portalis, que les codes se font avec le temps et, qu'à proprement parler,
on ne les fait pas. La codification est donc une opération essentiellement
historique. Celle de 2006 pouvait, dans une approche très étendue du sens
de l'évolution du droit, se proposer d'achever la rupture moderne avec
l'époque médiévale que le Code civil n'avait pas parfaitement accomplie.
Le Moyen Âge a été fortement marqué par la morale chrétienne et par le
régime foncier de la féodalité survalorisant les terres, deux influences qui
n'ont plus leur place dans le droit moderne. Réhabiliter la propriété du
créancier, que ce soit par la résurrection de la fiducie ou par l'abandon de la
proscription du pacte commissoire comme l'a fait la recodification, c'était
donc aller dans le sens de l'histoire. Le Code civil avait déjà réhabilité la
clause d'antichrèse, pourchassée par le droit canonique, qui y voyait la
dissimulation d'un prêt à intérêt. Il ne restait plus qu'à corriger l'erreur
l'ayant amené à confondre cette clause avec le contrat dans lequel elle
s'inscrit le plus souvent, le gage immobilier.
Si la recodification de 2006 et ses suites ont su aller dans ce sens, la libérant
des traces de l'intégrisme religieux des origines, elles ont, en revanche, été
plus timorées à l'égard de la vision des biens léguée par le Moyen Âge.
La dichotomie des meubles et des immeubles, invention médiévale,
symbole de la supériorité de l'immeuble, est toujours là ; elle trône même
au cœur du système adopté par les nouveaux artisans, à l'heure où il eût
été, au contraire, de saison de la marginaliser. La réhabilitation de facto de
l'hypothèque mobilière refoulée par le droit médiéval, sous la forme d'un
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