Hors collection - Les 25 ans de la relance de la codification - 104

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LES 25 ANS DE LA RELANCE DE LA CODIFICATION

Une deuxième critique, plus essentielle, repose sur l'idée que la
commande publique suppose un achat public, un paiement par la collectivité publique, et qu'il y a une différence ontologique entre le marché public
et la concession ou la délégation de service public. Cette différence a été
consacrée par un avis du Conseil d'État de 1987, qui énonce en substance
que le Code des marchés publics ne peut pas s'appliquer à un contrat qui
confie l'exécution du service public, car il faut faire une différence entre
satisfaire les besoins du service public - c'est le marché public -, et gérer le
service public - c'est la concession ou les contrats de type concessif.
Ce sont les deux motifs principaux d'opposition à la consécration d'une
catégorie unique de la commande publique ; d'où la proposition d'un
Code des contrats administratifs. Que faut-il penser de cette proposition ?
D'abord, elle aboutirait à la nécessité de codifier un corpus énorme. Cette
codification n'aboutirait jamais puisqu'elle impliquerait de codifier tous les
textes applicables aux divers contrats administratifs : contrat de subvention,
contrat de recrutement d'agent public par exemple. Cette tâche énorme
n'est peut-être pas très utile.
Ensuite, la notion de contrat administratif ayant certaines conséquences
automatiques (l'application des règles générales que sont le pouvoir de
résiliation unilatérale, le pouvoir de modification unilatérale, l'imprévision, etc.), cela impliquerait que l'on codifie ces règles applicables aux
contrats administratifs, comme c'est le cas dans d'autres pays européens.
Par exemple, le pouvoir de résiliation unilatérale est consacré par des codes
des contrats publics en Italie ou en Espagne. On est obligé de s'arrêter là.
Les règles relatives aux marchés publics ne peuvent pas être intégrées à un
Code des contrats administratifs, pour la raison très simple que tous les
marchés publics ne sont pas des contrats administratifs, et qu'aujourd'hui
comme hier et comme demain, les règles applicables à la passation des
marchés publics s'appliquent aussi à des personnes privées, qui sont des
organismes de droit public au sens du droit communautaire - par exemple,
les sociétés d'économie mixte (EDF, Aéroport de Paris...) dont les contrats
étaient, sont et resteront des contrats de droit privé. Si on se lance dans
la codification des règles jurisprudentielles, il faut également reprendre le
Code civil dans le Code des contrats publics, qu'on ne peut plus appeler
contrats administratifs. Cette idée doit être abandonnée.
On peut imaginer d'élaborer un code administratif des contrats.
Aujourd'hui, la commande publique est devenue une notion juridique,
consacrée par le Conseil constitutionnel, par le Conseil d'État et par le
législateur en 2008. De 2003 à 2016, la notion de commande publique
n'est plus une expression du vocabulaire administratif, elle est devenue
une notion juridique. On peut parfaitement admettre la réunion en une
catégorie unique des marchés publics et de la concession. Car la commande
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