Hors collection - Les 25 ans de la relance de la codification - 82

LES 25 ANS DE LA RELANCE DE LA CODIFICATION

Plus avant, dans les années 2000, deux tentatives ont contribué à faire
avancer l'établissement de ce Code de la commande publique, avec l'adoption notamment de deux articles d'habilitation à l'établir. La première
habilitation se trouvait à l'article 84-1 de la loi de simplification du droit du
9 décembre 2004. Le Gouvernement est habilité dans un délai de 18 mois à
établir ce code à droit constant. L'exposé des motifs de la loi de 2004 donnait
des indications intéressantes, notamment lorsqu'il se référait à l'évolution,
encore récente en 2004, de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui
consacrait la notion de commande publique telle que nous l'entendons
aujourd'hui. Je cite les considérants de la décision du 26 juin 2003 du
Conseil constitutionnel : « Ce droit commun de la commande publique,
droit dans lequel nous rangeons aujourd'hui celui des marchés publics et des
concessions ». L'exposé des motifs de la loi de 2004 se référait explicitement
à cette décision du Conseil constitutionnel, mais ajoutait aussitôt que cette
notion de commande publique recouvrait des techniques contractuelles
très variées. Ces dernières permettaient aux personnes publiques et à leurs
mandants, ainsi qu'aux personnes privées chargées d'une mission de service
public, de satisfaire leurs besoins par recours à des prestataires extérieurs.
L'exposé ajoutait qu'en droit communautaire, ceci s'analysait comme des
marchés publics et des concessions. Il dressait ensuite une longue liste de
textes qu'il était question de codifier.
Ce projet, qui paraissait fermement engagé aux termes de la loi de 2004,
n'a pas pu aboutir. Le Gouvernement en a fait le constat dans une réponse
ministérielle du 21 février 2006 à une question écrite d'un député. Le
ministre de l'Économie expliquait alors que le Gouvernement avait décidé
de reporter le projet de Code de la commande publique qui « à terme,
après un important travail de recensement et d'analyse, regroupera en les
codifiant l'ensemble des textes relatifs à la commande publique ». Selon le
ministre, l'intensité du travail de réforme des textes des marchés publics
dans les années séparant le code de 2001 du code de 2004 et de celui de
2006 avait convaincu le Gouvernement qu'il était préférable de préserver
une forme de stabilité de ce droit. Il est vrai que sous l'effet de travaux de
transposition, que l'on pourrait qualifier de travaux itératifs - c'est-à-dire la
publication des trois versions de ce Code des marchés publics - la stabilité
du droit des marchés publics avait été quelque peu éprouvée au cours de
la période concernée (2004-2006).
Alors même que cet échec venait d'être constaté, la doctrine continuait
de militer fermement pour l'établissement de ce code. Citons l'article des
professeurs Laurens et Solère, intitulé « Pour un Code de la commande
publique », ou encore une étude de M. Thibergnat selon laquelle il faudrait
un Code de la commande publique pour assurer sa sécurité juridique. Citons
également le Conseil d'État lui-même qui, dans son rapport public de 2008,

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