Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 110


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LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE

Cela ne correspond pas parfaitement à ce que nous avons dégagé, car nous préférons parler d'intervention du juge plutôt que de contrainte sociale, mais cela a peu
d'importance ici6.
Il est possible d'approfondir le concept de règle de droit en suivant la démonstration de M. Mayer sur la structure de la règle de droit7. L'auteur montre que la
règle de droit est constituée d'un présupposé et d'une hypothèse qui entraîne un
effet juridique. L'hypothèse n'est pas un fait particulier, c'est une proposition abstraite, mais qui relève du domaine du sein, de l'être, de ce qui est8. Lorsque le Code
civil dispose que « les successions s'ouvrent par la mort9 », la mort est entendue
comme une abstraction : il s'agit de la mort de n'importe qui, et de n'importe quel
type de mort (décès, suicide ou homicide, par exemple). C'est un sein, une chose
qui est, car, pour l'application de la règle, il faudra que la personne soit déjà
morte, qu'on puisse le constater. Quant à l'effet juridique, il s'agit d'un fait qui est
de l'ordre du sollen10. Le fait ne se constate plus, il doit survenir. Entre les deux
existe un lien d'imputation11 : puisque la conséquence est de l'ordre du sollen,
alors le lien est également de l'ordre du devoir être. La règle de droit pose donc un
devoir être : la conséquence attachée au fait constaté est en ce sens artificielle, elle
ne se produirait pas sans l'intervention d'une certaine volonté.
135. La place du juge. Quel lien peut-on faire entre cette structure bipartite et
la justiciabilité ? Il nous semble que, sans cette structure bipartite de la règle de
droit, le juge n'aurait pas sa place, et la suspension du litige, en vue de son traitement pacifique, ne pourrait survenir. Le juge s'immisce entre le sein et le sollen,
entre le présupposé et l'effet pour vérifier le premier et, par conséquent, en déduire
ou non le second. Ainsi, l'ordre, le conseil, la recommandation ne peuvent pas
être des règles de droit, car ce ne sont pas des règles. « Tu devrais te laver les mains
avant de passer à table » ne laisse aucune place à un arbitre, faute de présupposé
et d'effet ; « si tu tues, tu seras haï » comporte bien un présupposé12, mais l'effet
n'est pas juridique, ce n'est pas un sollen, c'est une conséquence qu'on pourrait
qualifier de naturelle. De plus, le juge ne peut pas tirer comme conséquence d'un
meurtre la haine du peuple, car le fait devant servir de sollen est irréalisable, il
aboutit à une absurdité. À cet égard, l'article 3 du Sénatus-consulte du 14 thermidor an  X (2  août  1802), qui dispose que « le Sénat portera au Premier consul
l'expression de la confiance, de l'amour et de l'admiration du peuple français »,
6. On a d'ailleurs remarqué que la pensée de Motulsky en ce qui concerne le critère de la juridicité pouvait être rapprochée à certains égards de celle prônant la justiciabilité. Cf. B.  Oppetit,
« Motulsky », Droit et modernité, PUF, coll. Doctrine juridique, p. 258.
7. P. Mayer, La distinction des règles et des décisions et son incidence sur la solution des problèmes
de droit international privé, Dalloz, 1973.
8. P. Mayer, op. cit., n° 60, p. 43-44.
9. Art. 720 C. civ.
10. P. Mayer, op. cit., n° 61, p. 45.
11. P. Mayer, op. cit., n° 64, p. 46-47.
12. Le « tu » a une valeur impersonnelle : au lieu de dire « tout le monde » ou « personne », il
s'agit d'une adresse à « chacun ». Cela ne change rien pour notre question. Quid de la phrase qui
dirait : « Si Jacques Dupond, né le 3 septembre 1950 à Lyon, fils de Jacqueline Dupont et Maurice
Dupond, commet un meurtre, il ira en prison un an » ? Il y a une condition (Jacques Dupond clairement identifié), une hypothèse (commission d'un meurtre), et un effet juridique. L'hypothèse devrait
emporter qualification de règle juridique selon nous. La règle individuelle est possible : chaque fois
que cet individu commet l'acte, la conséquence (le tarif) devra être obtenue. L'hypothèse porte donc
sur l'acte et non sur les personnes.
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