Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 171

LE REJET DE LA THÉORIE NATURALISTE 149 l'homme36. Il est peu probable alors que la Cour de cassation ait vu dans ces arrêts des arrêts d'espèce, dont la solution n'aurait pas eu vocation à s'appliquer à d'autres affaires. En refusant de prendre en compte la solution posée, il ne s'agissait donc pas de nier les revirements, mais bien de minimiser leur rétroactivité37. 206. Conclusion de la section. En refusant de prendre en compte un revirement, que ce soit pour écarter l'existence d'une erreur ou au nom de sa doctrine, la Cour de cassation limite parfois la portée rétroactive de sa jurisprudence. La rétroactivité ne serait donc pas une qualité intrinsèque à la jurisprudence, puisqu'il est possible d'y faire entorse sans que l'on cesse de parler de jurisprudence. Existet-il pour autant des règles jurisprudentielles dénuées de toute rétroactivité, en dehors d'éventuels arrêts de règlement ? SECTION 3 LA RÉTROACTIVITÉ POTENTIELLE DES REVIREMENTS 207. Rétroactivité et effet immédiat. Est-il possible d'aller plus loin dans la réfutation de la thèse naturaliste, en affirmant que certains revirements de jurisprudence, règles de droit créées par le juge par excellence, ne seraient absolument pas rétroactifs ? Autrement dit, existerait-il des revirements, qui, en dehors de toute modulation, n'auraient qu'un effet immédiat, ou futur, et pas d'effet rétroactif ? La réponse semble devoir être négative puisque si effet immédiat il y a, il n'est que fortuit, il n'est pas recherché par le juge38. L'effet immédiat ne découle que de la date des faits qui vont donner lieu au litige, et non du choix du juge d'appliquer sa jurisprudence uniquement de manière immédiate. Par exemple, lorsque la Cour de cassation a posé l'exigence d'une contrepartie financière à l'insertion d'une clause de non-concurrence dans un contrat de travail39, il ne fait aucun doute que la solution a eu vocation à s'appliquer aux contrats en cours. Il y a donc bien eu un effet immédiat40. La solution n'était pourtant nullement privée d'un effet 36. Cass. Ass. plén., 23 janv. 2004, n° 03-13.617, Bull. Ass. plén., n° 2, D. 2004, p. 1108 et s., P.-Y. Gautier ; RTD civ. 2004, p. 341 et s., Ph. Théry ; RTD civ. 2004, p. 371 et s., J. Raynard ; JCP 2004, II, 10030, M. Billiau ; RDC 2004, p. 791 et s., note A. Marais ; Def. 2004, art. 37917-1, p. 525 et s., L. Ruet pour l'arrêt La Briocherie. Sur l'arrêt du 23 janv. 2004, cf. infra, n° 209 et s. 37. En ce sens, voir l'avis du Premier avocat général sur ces affaires, M. de Gouttes, qui commence ainsi : « Les deux présents pourvois posent, au-delà du problème de la recevabilité des moyens de cassation, la question de principe des effets dans le temps et du caractère éventuellement rétroactif des revirements de jurisprudence opérés par l'assemblée plénière de la cassation : doit-on admettre ou non la recevabilité du moyen invitant la Cour de cassation à revenir sur la doctrine de son premier arrêt lorsqu'une décision d'assemblée plénière postérieure au premier arrêt de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence ? » Avis disponible sur le site de la Cour de cassation. M. de Gouttes s'y montre favorable à l'accueil du pourvoi dans l'affaire La Briocherie, et l'est également mais de manière plus nuancée pour l'affaire Société Centéa. 38. Pour des exemples tirés du droit de la filiation, droit particulièrement propice pour générer des « situations en cours » : T. Bonneau, « Brèves remarques sur la prétendue rétroactivité des arrêts de principe et des arrêts de revirement », D. 1995, chron. p. 24 et s. Adde. P. Fleury-Le Gros, JCP E 2007, n° 1529, note sous Cass. Ass. plén, 21 déc. 2006, n° 05-11.966, Bull. Ass. plén., n° 14. 39. Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135, Bull. civ., n° 239, Rapport annuel 2002, p. 349. 40. Un auteur s'interroge sur la capacité des employeurs à modifier alors la clause afin de se conformer à la nouvelle exigence jurisprudentielle : C. Radé, « De la rétroactivité des revirements de jurisprudence », D. 2005, p. 988 et s., spéc. n° 14, p. 992 ; « L'application rétroactive des nouvelles conditions de validité des clauses de non-concurrence », RDC 2003, p. 145 et s.

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