Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 190

168 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE L'incorporation consiste donc à dire que l'interprétation qui est faite d'un texte a vocation à faire corps avec lui2. L'interprétation ne serait alors au texte que ce que le sel est à un bon plat : un simple révélateur de goût, parfaitement fondu dans l'objet auquel il s'incorpore. Unis, ils ne font plus qu'un. Cette fusion s'explique par le caractère déclaratif de l'interprétation3. En effet, interpréter un texte, c'est révéler le sens qu'il a toujours eu, dès son édiction. Interprétation, déclarativité et incorporation sont donc intimement liées. 235. Unique explication de la rétroactivité de la jurisprudence. La théorie de l'incorporation permet de comprendre pourquoi la jurisprudence devra être appliquée à partir de l'entrée en vigueur du texte visé. En effet, pour qu'il y ait rétroactivité, il suffit que le juge fasse subir à sa création le même régime que celui d'une interprétation. La création jurisprudentielle, en s'incorporant au texte, est censée exister depuis la naissance du texte. Il a ainsi été soutenu par Mme Marais que sans l'incorporation il n'y aurait aucune raison que la jurisprudence soit rétroactive. L'auteur l'affirme en des termes peu ambigus : « Que l'on détache l'interprétation jurisprudentielle de la loi interprétée et du même coup, la règle jurisprudentielle perd toute raison d'être appliquée dans le passé4. » L'incorporation est même, à notre sens, la seule explication permettant de comprendre que la rétroactivité de la jurisprudence soit limitée dans le temps à la date d'entrée en vigueur du texte auquel la Cour de cassation se rattache5. Il est alors juste d'enseigner que la rétroactivité jurisprudentielle d'une part s'explique « par l'incorporation de la jurisprudence dans le texte qu'elle interprète » et que, d'autre part, « cette incorporation produit un effet dans le temps redoutable : l'interprétation s'appliquera aussi loin qu'existait le texte6. » Ainsi, que le juge interprète ou crée une règle de droit, il y a une incorporation de l'interprétation ou de la création au texte visé. Les différences entre la déclarativité et la rétroactivité semblent s'effacer derrière le masque de l'incorporation. C'est un point qu'il conviendra d'approfondir par la suite, tant il paraît primordial et semble lié à la prohibition des arrêts de règlement7. Contentons-nous pour l'instant 2. On peut penser également aux interprétations faites par le juge de sa propre décision. Cf. S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile - Droit interne et droit de l'Union européenne, Dalloz, coll. Précis, 31e éd., 2012, n° 1117, p. 780 qui mentionnent des exceptions à cette incorporation, assimilables aux cas où la décision interprétative ne se contente justement pas d'interpréter. 3. C. Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. 1, A. Durand, L. Hachette et Cie, 4e éd., 1869, n° 115, p. 128-129 : « En théorie, l'interprétation, c'est l'explication de la loi ; interpréter, c'est élucider le sens exact et véritable de la loi. Ce n'est pas changer, modifier, innover ; c'est déclarer, c'est reconnaître. L'interprétation peut être plus ou moins ingénieuse ou subtile ; elle peut même parfois prêter au législateur des intentions qu'il n'avait pas..., meilleures ou moins bonnes ; mais enfin, il faut qu'elle n'ait pas la prétention d'avoir inventé ; autrement elle ne serait plus de l'interprétation. » Adde. D. Delon, La jurisprudence source de droit, thèse dactyl., 1980, p. 399 : « Le terme "interprétation" et le qualificatif "constructive" s'excluent nécessairement l'un l'autre, l'interprétation consistant dans la recherche de la volonté réelle du législateur, la construction juridique impliquant le dépassement de la loi. » 4. A. Marais, « Le temps, la loi et la jurisprudence : le bon, la brute et le truand », Au-delà des codes. Mélanges en l'honneur de Marie-Stéphane Payet, Dalloz, 2011, n° 48, p. 421. 5. Le juge communautaire fonde également la rétroactivité de sa jurisprudence « sur le caractère interprétatif de ses arrêts ». Cf. N. Charbit, « La limitation de l'effet rétroactif des arrêts par le juge communautaire », Les revirements de jurisprudence. Rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, dir. N. Molfessis, LexisNexis Litec, 2005, p. 73. 6. P. Deumier, Introduction générale au droit, Lextenso éditions, LGDJ, coll. Manuels, 2e éd., 2013, n° 376, p. 306, pour les deux citations. Adde. GAJC, n° 10, § 6, p. 83 ; A. Sériaux, Le droit : une introduction, Ellipses, 1997, n° 217, p. 210. 7. Cf. infra, n° 304 et s.

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