Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 197

L'EXPLICATION TECHNIQUE : L'INCORPORATION 175 245. Inutilité du rattachement quant à la rétroactivité jurisprudentielle. Néanmoins, la théorie du rattachement se révèle insuffisante en matière de rétroactivité jurisprudentielle. En effet, le rattachement d'une création ou d'une interprétation à un texte préexistant ne permet pas à lui seul d'expliquer la rétroactivité. En quoi le simple fait de lier une règle de droit à un texte rendrait cette règle rétroactive ? L'incorporation demeure nécessaire. Dès lors, expliquer la rétroactivité de la jurisprudence en s'appuyant sur l'incorporation est relativement insatisfaisant, puisqu'invitant à passer par une fiction, à savoir le traitement d'une création comme une interprétation. Il faudrait pour le moins trouver une raison à ce traitement indifférencié de l'interprétation et de la création, qui sont deux choses distinctes33. Mais il existe une critique autrement plus fondamentale à l'égard de la théorie de l'incorporation. § 2. INCORPORATION ET UNICITÉ DE L'INTERPRÉTATION 246. Incorporation et interprétations successives. La critique la plus importante que l'on peut faire semble-t-il à la théorie de l'incorporation est qu'elle postule l'unicité nécessaire de l'interprétation d'un texte. Un texte ne supporterait qu'une seule interprétation. Ce postulat apparaît infondé. Pour le percevoir, il convient de revenir tout d'abord au fonctionnement normal de l'incorporation. Selon cette théorie, l'interprétation d'un texte vient déclarer le sens que celui-ci a et fait corps avec lui. Il faut donc considérer que, depuis l'existence même du texte, son sens a toujours été celui délivré par l'interprétation. Supposons désormais qu'un texte soit ambigu. La jurisprudence peut, dans un premier temps, l'interpréter dans un premier sens parfaitement acceptable. Puis, dans un second temps, pour diverses raisons, les juges peuvent décider de retenir une autre interprétation, tout aussi acceptable34. Il y a ici un revirement de jurisprudence, sans création d'une règle de droit, au sens le plus fort du terme. Il n'y a qu'un basculement d'une interprétation à une autre. Dès lors, pour expliquer la rétroactivité de ce revirement, qui est assimilable ici à de la déclarativité, la théorie de l'incorporation suppose forcément l'unicité de l'interprétation. Deux interprétations ne peuvent se succéder dans le temps sans que la seconde anéantisse la première. L'interprétation la plus récente efface la précédente35. Il est toutefois permis de s'interroger. Pourquoi un même texte ne peut-il pas être porteur de deux interprétations successives ? Il est possible de soutenir que rien ne l'impose. Comme l'a relevé M. Hervieu, « il faut admettre que l'interprétation 33. C'est ce qui sera fait dans le Chapitre 2 du présent Titre. 34. Cf. L. Josserand, « Comment les textes de loi changent de valeur au gré des phénomènes économiques », Études de droit civil à la mémoire d'Henri Capitant, Dalloz, 1939, p. 369 et s. ; P. Lescot, « Les tribunaux en face de la carence du législateur », JCP 1966, I, 2007. Adde. L . Bach, Rép. civ. Dalloz, v° Jurisprudence, n° 120 et n° 121. 35. Il en va de même en Common law. Cf. H. Muir Watt (dir.), « La gestion de la rétroactivité des revirements de jurisprudence : systèmes de common law », Les revirements de jurisprudence. Rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, dir. N. Molfessis, LexisNexis Litec, 2005, n° 10, p. 58 : « on mesure la rigueur de la fiction d'immuabilité de la common law. Parce qu'elle ne peut tolérer que deux versions opposées du droit judiciairement déclaré puissent se succéder dans le temps avec une égale prétention à incarner la vérité, la première doit s'effacer sans laisser de trace, même si cela suppose de défaire tout ce qui a été fait conformément à l'état du droit antérieur. »

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