Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 216

194 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE B. LÉGITIMITÉ ET ABSENCE DE RÉTROACTIVITÉ DE LA CRÉATION JURISPRUDENTIELLE 274. Article 4 et absence d'obligation de poser une règle de droit. Ce que l'article 4 du Code civil impose au juge, c'est de juger, non de poser une règle afin de combler le silence de la loi. Il n'y a donc pas de contradiction entre l'article 4 et l'article 5 du Code civil. En effet, l'article 4 dispose simplement que « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Cette lecture de l'article 4 est confirmée par la définition que donne du déni de justice l'article L. 141-3 du Code de l'organisation judiciaire : « Il y a déni de justice lorsque les juges refusent de répondre aux requêtes ou négligent de juger les affaires en état et en tour d'être jugées. » Le déni de justice n'est donc pas constitué par le refus du juge de combler le silence de la loi, puisque, d'une part, ce qui est primordial, pour le juge, c'est de juger et il ne semble pas envisageable de condamner le juge qui n'aurait pas créé une règle de droit pour déni de justice, et que, d'autre part, il est évident que le déni de justice pourra être retenu même lorsqu'il existe une règle claire à appliquer. Le déni de justice réside uniquement dans le refus de juger. Si l'article 4 peut fonder le pouvoir normatif du juge54, il faut admettre qu'il ne lui impose aucunement de poser une règle de droit de type législatif à cette occasion. 275. Le comblement des lacunes, lato sensu, du droit positif. Puisque le juge n'a pas l'obligation de créer des règles de droit, cela lui est-il permis ? L'objet du propos étant de préciser la latitude d'action dont dispose le juge, lorsque le droit positif existant ne lui permet pas de trancher le cas de manière satisfaisante, il n'est pas question de savoir s'il existe effectivement des lacunes de la loi55, de les différencier des insuffisances ou de l'obscurité56. Seule importe la question de la latitude d'action du juge face à un état du droit positif peu satisfaisant concernant un litige particulier. Afin de résoudre ce problème, il est possible de poser une distinction entre ce qui est permis et ce qui ne l'est pas. Perelman le montre en usant d'une métaphore : « le juge peut combler les lacunes, mais non les creux, qui exigent une action du législateur57. » L'auteur est bien conscient du problème de la délimitation entre les deux, mais le principe reste simple58. Si l'on veut tenter toutefois 54. Cf. S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, thèse dactyl., 1970, p. 293 et s. 55. Sur ce point, v. not. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, LGDJ, Bruylant, coll. La pensée juridique, 1999, p. 245 et s. ; P. Foriers, « Les lacunes du droit », Le problème des lacunes en droit, Études publiées par Ch. Perelman, Bruylant, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruxelles, 1968, p. 9 et s. 56. Cf. F. Terré, « Les lacunes du droit », Le problème des lacunes en droit, Études publiées par Ch. Perelman, Bruylant, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruxelles, 1968, p. 151. 57. Ch. Perelman, « Le problème des lacunes en droit, essai de synthèse », Le problème des lacunes en droit, Études publiées par Ch. Perelman, Bruylant, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruxelles, 1968, p. 539. 58. On retrouve l'idée d'une pareille distinction, qui fournit le plan de la contribution, chez C. Brenner, « Du rôle créatif de la jurisprudence en droit des successions », APD, t. 50, Dalloz, 2007, p. 149 et s. Comp., concernant les États-Unis, B. N. Cardozo, La nature de la décision judiciaire, Dalloz, coll. Rivages du droit, trad. G. Calvès, 2011, p. 56, citant O. W. Holmes, Southern Pacific Co v. Jensen, 244 U.S. 205 (1917), p. 211 : « Je reconnais sans hésiter que les juges légifèrent et doivent légiférer, mais seulement dans les interstices du droit ; ils sont confinés à un niveau moléculaire » ; puis G. Kiss, « Equity and the Law : Judicial Freedom of Decision », in Association of American Law

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