Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 54

32 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE Remarquons que dans le contexte américain la modulation de la rétroactivité pourrait être expliquée par une autre considération que la simple sécurité juridique, à savoir le fédéralisme. Les États-Unis sont un État fédéral et le respect de la diversité géographique emporte celui de la diversité temporelle : « à partir du moment où l'on admet la possibilité d'une pluralité d'interprétation de la Common law, chacune ayant son domaine de validité dans l'espace, rien ne s'oppose à une pluralité d'interprétations dans le temps : il n'est plus nécessaire d'admettre le caractère rétroactif de toute innovation jurisprudentielle179. » Ces éléments suffisent à démontrer combien il est important de rechercher le fondement de la rétroactivité avant de se lancer dans la recherche de solutions aux effets néfastes de celle-ci. En dehors de la problématique bien particulière de l'État fédéral, si l'on considère que la rétroactivité manifeste la différence fondamentale entre les fonctions de juge et de législateur, alors il faudra se demander si les remèdes doivent respecter ou non cette différence. Si, en revanche, elle n'est qu'un phénomène mécanique dont on peut se passer, alors rien n'interdit de transformer le juge en législateur, de lui permettre de poser une règle ne valant que pour l'avenir. Se révèle ainsi une des dimensions politiques du sujet, dans laquelle il faudra accepter pleinement de s'engager. 43. Domaine de la recherche. La dimension politique du sujet, particulièrement marquée quant au fondement de la rétroactivité de la jurisprudence et quant aux remèdes à y apporter, justifie la réduction du domaine de notre recherche au droit civil français. Ce choix ne s'impose pas a priori : nous avons mentionné les systèmes anglais et américain, et un auteur a pu qualifier le revirement prospectif, c'est-à-dire le revirement peu ou pas rétroactif, de « problématique commune » aux contentieux administratif et judiciaire180. N'est-ce pas le signe que la rétroactivité de la jurisprudence est un sujet dépassant les frontières ? Et ce, d'autant plus que les différences entre les systèmes juridiques paraissent parfois exagérées181 ? En réalité, à partir du moment où le choix a été fait de rechercher le fondement de la rétroactivité de la jurisprudence, il est nécessaire de poser un cadre homogène, où un tel fondement puisse exister. Il apparaît plus pertinent de chercher en quoi la jurisprudence est rétroactive dans le système juridique français, plutôt que de manière générale, ce qui inclurait des systèmes aux formes les plus multiples, où le rôle du juge ne serait que difficilement comparable182. Néanmoins, cette diversité pourra être exploitée dès lors que des préoccupations communes apparaissent. 179. Ch. Perelman, « Ontologie juridique et sources du droit », APD, t. 27, Sirey, 1982, p. 29. En ce sens égal. : E. Zoller, op. cit., p. 591 : « la Cour a préféré la diversité fédérale à l'unité nationale [...]. Mais il n'y a là rien d'étonnant pour un système juridique comme celui des États-Unis. Finalement, le régime de l'effet des décisions juridictionnelles dans le temps s'adosse à la même philosophie qui justifiait la décision du 25 avril 1938, Erie Railroad Co v. Tompkins. » 180. F. Moderne, « Les revirements prospectifs dans les contentieux administratif et judiciaire : une problématique commune », Le dialogue des juges. Mélanges en l'honneur du président B. Genevois, Dalloz, 2009, p. 805 et s. 181. Cf. I. Rorive, Le revirement de jurisprudence. Étude de droit anglais et de droit belge, Bruylant, 2003, n° 75 et s., p. 81 et s. 182. Cf. R. David, « La jurisprudence », RRJ 1985, p. 775 et s., qui conclut sa remarquable étude de droit comparé, p. 837-838 : « Plus que de règles techniques se rapportant à la valeur des sources du droit, la différence entre les deux groupes de pays dérive d'autres considérations. Elle tient avant tout à la différence de structure des juridictions, à leur moindre concentration et à la facilité que l'on a de les saisir dans les pays de la famille romano-germanique. On ne peut s'attendre à ce que la jurisprudence joue le même rôle si l'on considère d'une part l'Angleterre ou les

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