Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 66

44 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE 60. Jurisprudence et anticipation des plaideurs. Supposons un instant que la jurisprudence ne soit pas une source du droit, que le juge ne pose pas de règle de droit. Comment expliquer alors que la jurisprudence, tout en ne faisant « naître aucune règle à laquelle il suffirait de se référer pour appuyer une décision38 », fasse l'objet de recherches par des avocats pour plaider leurs dossiers ? La réponse est relativement aisée : si la jurisprudence est consultée, ce n'est qu'à cause d'un phénomène de répétition des décisions, qui, il faut le préciser, ne suffit pas, à lui seul, à faire émerger une règle de droit. 61. Le phénomène de répétition des décisions. Cette réponse mérite d'être explicitée, en reprenant ses deux éléments : la jurisprudence est consultée, car les décisions se répètent ; cette répétition ne suffit pas, à elle seule, à donner lieu à une règle de droit. Quant au premier élément, il faut se demander ce que font, concrètement, les plaideurs, via leurs conseils, en consultant la jurisprudence, ou encore le législateur qui voudrait la briser. On peut fort bien considérer qu'ils ne font qu'un acte de prévision39, misant sur la rationalité40 ou la prudence du juge. En effet, ainsi que le rappelle M. Zenati, « l'expérience est en toute matière source de savoir et surtout de savoir-faire. Comme juger est un art, il n'est pas surprenant que celui qui juge interroge la pratique antérieure. [...] [Cette attitude] procède d'une préoccupation de cohérence, le juge craignant de se désavouer en entreprenant une nouvelle délibération qui risquerait de l'amener à se déjuger41. » Le phénomène de répétition est donc explicable par la prudence du juge, et non par sa soumission à la règle de droit jurisprudentielle qu'il se sentirait obligé de respecter42. Ainsi, le juge, pour remplir sa fonction, ne devrait pas décevoir « des perspectives raisonnablement déduites de décisions antérieures43 ». La Cour de cassation elle-même parle de prévisibilité de la solution ; ce qui ne saurait d'ailleurs préjuger de l'impartialité de la juridiction44. 38. P. Hébraud, RTD civ. 1950, p. 539. 39. C. Fardet, « La place des décisions de justice dans la hiérarchie des normes », Droits, n° 50, PUF, 2009, p. 226 : « Le seul intérêt de la jurisprudence est de savoir pour prévoir, c'est un exercice de probabilité. Mais, pour commode et utile que soit la référence à la jurisprudence, on ne peut se résoudre à consacrer juridiquement l'existence de la norme jurisprudentielle quand bien même on peut lui accorder une "autorité de fait". » 40. Cf. V. Heuzé, « À propos du rapport sur les revirements de jurisprudence. Une réaction entre indignation et incrédulité », JCP 2005, I, 130, § 7. Adde. T. Sauvel, « Essai sur la notion de précédent », D. 1955., chron. p. 94 : le juge « ne prend envers les plaideurs de demain aucun engagement, et s'il voulait le faire il serait sans qualité. [...] Le précédent se réduit ainsi à une indication donnée. » 41. F. Zénati, La jurisprudence, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 1991, p. 104. 42. Adde. G. Ripert, J. Boulanger, Traité de droit civil d'après le traité de Planiol, t. 1, LGDJ, 1956, n° 226, p. 103. M. Mornet, Du rôle et des droits de la jurisprudence en matière civile. 1804-1904, Rousseau, 1904, n° 2, p. 9-10, pour qui la tendance à se conformer à la tradition vient principalement de la prise de conscience des magistrats de « la nécessité sociale d'une jurisprudence constante. » Comp. Ch. N. Fragistas, « Les précédents judiciaires en Europe continentale », Mélanges offerts à J. Maury, Dalloz et Sirey, 1960, p. 154-155, ne voyant pas dans la jurisprudence une source du droit et donnant quatre raisons à cette répétition : imitation et loi du moindre effort (on accepte des solutions toutes prêtes), organisation hiérarchique (les juges du fond s'alignent sur la position du tribunal supérieur), idée de justice, au centre de laquelle est l'égalité (à situation égale, droit égal), sûreté, continuité du droit et sécurité des transactions. 43. F. A. Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, coll. Quadrige-Grands textes, 2007, p. 220. 44. Cass. 1re civ., 18 mai 2011, n° 10-10.282, Bull. civ., n° 89 : « Mais attendu que, même à le supposer établi, le fait que la position du juge sur une question de droit qui lui est soumise soit

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