Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 81

LE CONCEPT DE DROIT 59 secours de la supraconstitutionnalité ne doit pas ébranler la conviction qui, jusqu'ici, a été celle du Conseil constitutionnel pour qui le législateur ne peut être approuvé ou censuré en droit que par référence à une disposition constitutionnelle écrite. Il faut se défaire de l'idée que telle ou telle théorie, telle ou telle pratique adoptée par une Cour constitutionnelle étrangère dans une démocratie parfois juvénile s'impose comme le dernier cri de la mode féminine lancé dans les collections de printemps57 ». Les opposants à l'utilisation du droit comparé semblent s'inscrire dans la veine réaliste : ils contestent l'érection du droit comparé en source du droit, au seul prétexte que celui-ci est pris en compte par le juge pour fonder sa décision. Par cette seule prise en compte, le droit comparé deviendrait une source du droit national, alors qu'il s'agit évidemment de règles étrangères. La notion de source du droit est, ainsi, à la fois élargie et atrophiée. La notion de source du droit est élargie, tout d'abord, car elle intègre tout ce que va prendre en compte le juge. À tel point que « le Congrès [des États-Unis d'Amérique] alla même jusqu'à voter une résolution interdisant en principe aux tribunaux de fonder leurs décisions sur le droit de pays étrangers ou sur le droit international58 ». La résolution faisait suite, notamment, à une décision de la Cour suprême de 2003 s'appuyant sur la Convention européenne des droits de l'homme pour invalider une loi texane faisant en toutes circonstances de l'homosexualité un crime. La notion de source du droit est atrophiée ensuite, car n'est source du droit que ce que le juge prend en compte, et la décision qui en émane. Les règles élaborées en dehors, comme la loi, ne sont d'aucune utilité particulière au juge, qui se laissera guider par sa conscience, dans le meilleur des cas. Tous les faits pouvant conduire le juge à sa décision deviennent des sources dérivées du droit, la seule source, la source originale, étant le juge. 2. Une théorie de l'interprétation 88. L'origine kelsénienne de la théorie réaliste de l'interprétation. Le courant qui incarne actuellement le mieux la pensée réaliste est la controversée59 théorie réaliste de l'interprétation60. C'est par sa vision de l'interprétation que cette théorie se 57. G. Vedel, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, 1993/67, p. 96, cité par J. Allard, L. Van den Eynde, art. préc., p. 306. Comp. G. Canivet, « L'influence de la comparaison des droits dans l'élaboration de la jurisprudence », Études offertes au professeur Philippe Malinvaud, Litec, 2007, p. 133 et s. 58. G. Guillaume, « L'autorité du juge en démocratie », Commentaire, n° 143, automne 2013, p. 632, 2e col. 59. Cette théorie a notamment donné lieu à un débat entre MM. Pfersmann et Troper à la RFDC. O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l'interprétation », RFDC 2002, p. 279 et s. (republié p. 789 et s.). Réplique de M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », RFDC 2002, p. 335 et s. Puis à nouveau O. Pfersmann, « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper », RFDC 2002, p. 758 et s. La défense n'aura pas eu le dernier mot, ce qui sera à nouveau le cas lors du colloque organisé au Sénat en 2006 sur l'office du juge : M. Troper, « La liberté de l'interprète », L'office du juge, Les colloques du Sénat, 2006, p. 28 et s. puis E. Picard, « Contre la théorie réaliste de l'interprétation juridique », L'office du juge, Les colloques du Sénat, 2006, p. 42 et s. Adde. D. de Béchillon, « Comment traiter le pouvoir normatif du juge ? », Libres propos sur les sources du droit. Mélanges en l'honneur de Ph. Jestaz, Dalloz, 2006, p. 29 et s. 60. Nous passons sur les courants plus modérés, comme ceux présentés dans les contributions réunies par M. Perelman sous le titre La règle de droit, aux éditions Bruylant. Voir, en particulier, celle de M. Silance, qui affirme que « la loi comporte presque toujours une règle de droit. Cependant, cette règle peut n'être révélée que par l'application qu'en fait le juge, et la règle de droit ne sera dans ce cas

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