Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 86

64 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE juge et le législateur, afin de ne retenir que la capacité du juge à s'écarter de la loi. Pourtant, cette capacité n'est en aucun cas une permission. 95. Une théorie limitant le droit à la raison du plus fort. En effet, le fait que le juge, ou l'interprète authentique, puisse ignorer la loi ne lui en donne pas le droit. La langue allemande est à cet égard éclairante, car elle distingue deux sens confondus en français dans le mot « pouvoir ». L'allemand distingue ainsi les verbes können, pouvoir au sens d'avoir la capacité, et dürfen, pouvoir au sens d'avoir le droit. En toute logique, le können de capacité ne peut pas produire un dürfen d'autorisation : avoir « la capacité de » ne saurait attribuer « le droit de ». Sans quoi le droit se résumerait à l'idée que « la raison du plus fort est toujours la meilleure », pour paraphraser Jean de la Fontaine81. Or, il est possible de douter de la juridicité des commandements émanant d'une personne qui n'aurait de légitimité qu'à travers sa puissance : si la force est véritablement la force, elle s'impose en tant que telle, non en tant que droit82. En fondant le droit sur la capacité d'une personne à produire des interprétations authentiques, la théorie réaliste du droit dissout le droit dans le fait, réduit la norme juridique à un commandement. La théorie réaliste oublie que le droit est également une réalité, et qu'il convient de préciser que le juge a aussi des devoirs, bien qu'il ne les respecte pas forcément. La condamnation de l'école historique faite par Roubier peut être pertinemment rappelée en ce qui concerne la théorie réaliste de l'interprétation : « on [peut] lui reprocher son admiration un peu excessive pour le fait accompli83. » 96. Exposé de la théorie des trois plans. C'est pourquoi il nous faut nous arrêter un instant également sur la théorie des trois plans, certains de ses aboutissants ayant trait à nos développements. M. Morvan est à l'origine de cette théorie lorsqu'il cherche à présenter dans sa thèse une autre organisation spatiale de l'ordre juridique, plus à même de rendre compte de la réalité que la pyramide de Kelsen. Il introduit l'existence de trois plans : « le plan horizontal du droit, plan supérieur abritant l'ensemble des normes abstraites et générales du droit écrit, de nature conventionnelle, réglementaire, législative, internationale ou constitutionnelle, qui constituent les sources formelles du droit positif ; le plan horizontal du fait, plan inférieur abritant l'ensemble des données factuelles qui ont vocation à être soumises à l'emprise du droit, à être régies par les normes juridiques existantes dans le premier plan ; le plan vertical de l'activité juridictionnelle, plan jointif des deux précédents tout au long duquel le juge assure le transit de la norme abstraite vers la réalité du fait, au bénéfice d'un travail de réalisation et de concrétisation qui est la source vive de la jurisprudence84. » Il en infère les implications suivantes : « le juge détient le pouvoir de restreindre la portée de la loi jusqu'au point de l'évincer complètement et ce en toute de l'union européenne, LexisNexis, coll. Manuels, 5e éd., 2013, n° 758, p. 583. En droit constitutionnel, on peut penser au principe de séparation des pouvoirs rendu parfaitement ineffectif par la suppression de facto du pouvoir législatif ; l'article 12 du CPC serait également un non-sens. 81. Adde. B. N. Cardozo, La nature de la décision judiciaire, trad. G. Calvès, Dalloz, coll. Rivages du droit, 2011 : « Il n'en demeure pas moins que, par cet abus de pouvoir, [les juges] violent le droit. » 82. Cf. R. Libchaber, L'ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit, LGDJ, Lextenso éditions, 2013, n° 136 et s., p. 174 et s. Adde. G. del Vecchio, Philosophie du droit, Dalloz, coll. Bibliothèque Dalloz, 2004, p. 260 et s. ; A. Sériaux, Le droit naturel, PUF, coll. Que sais-je ?, 2e éd., 1999, p. 23. 83. P. Roubier, Théorie générale du droit, op. cit., p. 147. 84. P. Morvan, Le principe de droit privé, Éditions Panthéon-Assas, 1999, n° 650, p. 622.

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