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L'élimination des entraves de nature non pécuniaire

critère de l'objet de la réglementation. La Cour refuse donc de créer une
nouvelle catégorie de mesures - qui serait relative aux modes et lieux
d'utilisation des produits - et considère, suivant les remarquables
conclusions de l'avocat général Yves Bot, que le critère de l'accès au
marché permet de caractériser l'entrave, quel que soit l'objet de la mesure
en cause. Le problème du recours à ce critère est celui de sa mise en œuvre
in concreto, laquelle ne devrait pas entraîner d'appréciation économique
complexe quant à l'évaluation de l'effet de la mesure considérée.
Force est cependant de constater, à la lumière des derniers arrêts
rendus à ce jour, que l'idée de faire du critère de l'accès au marché le
« critère unique » que l'avocat général appelait de ses vœux n'est pas
retenue par la Cour. C'est plutôt une « trilogie jurisprudentielle8 » qui est
consacrée. La qualification des mesures selon leur objet, découlant de la
jurisprudence Keck et Mithouard, n'est pas abandonnée comme l'atteste
l'arrêt sur « le prix du livre en Autriche » (arrêt du 30 avril 2009, Fachverband
der Buch, aff. C-531/07) ou « Ker Optika », régulièrement cité par la Cour
(arrêt du 2 décembre 2010, aff. C-108/09, à propos de la commercialisation
de lentilles de contact sur internet) : la Cour reconnaît, dans les deux cas,
qu'il s'agit bien de modalités de vente mais, conformément à la tendance
jurisprudentielle récente dégagée, recherche concrètement si l'accès au
marché n'est pas rendu plus difficile pour les produits étrangers. Le critère
de l'accès au marché occupe donc une place centrale, tout en apparaissant
simplement, dans la formule semble-t-il à présent consacrée, comme « un »
et non « le » critère d'appréciation de l'entrave (dans le même sens, arrêt du
26 avril 2012, Anett, aff. C-456/10, précité pt. 34 et 35). Une interprétation
plus constructive de la jurisprudence permet cependant de voir dans cette
« juxtaposition en mille-feuilles » une ouverture par la mention, en dernier
lieu, du critère le plus large9, critère du catch all10. Ainsi, selon la formule
désormais consacrée sont des mesures d'effet équivalent :
- les mesures ayant pour objet ou pour effet de traiter moins
favorablement les marchandises provenant d'autres États (mesures dites
spécifiquement applicables : ces mesures présentent un caractère
discriminatoire) ;
- l'application à des marchandises en provenance d'autres États
membres, où elles sont légalement fabriquées et/ou commercialisées, des
règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les
marchandises, même si elles sont indistinctement applicables à tous les
produits ;
8. Expression empruntée à Anne RIGAUX, voir notamment RE juin 2012, commentaire de l'arrêt
du 26 avr. 2012, Anett, aff. C-456/10.
9. C. PRIETO, « Entrave et accès au marché », in L'entrave dans le droit du marché intérieur,
L. AZOULAI (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2011. A. FROMONT et C. VERDURE, « La consécration du
critère de l'"accès au marché" en matière de libre circulation des marchandises : mythe
ou réalité ? », RTDE 2011, p. 717.
10. L. GORMLEY, P. NIHOUL, E. VAN NIEUWENHUYZE, « What Standard after Keck », European Journal
of Consumer Law, 2012, p. 193 et s.

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Table des matières de la publication Systèmes Cours - Droit du marché intérieur européen - 5e

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