Systèmes Cours - Droit du marché intérieur européen - 5e - 83

L'élimination des entraves de nature non pécuniaire

complète sont intervenues - par exemple pour assurer la protection de la
santé publique en organisant des contrôles appropriés - le recours à
l'article 36 du TFUE cesse d'être justifié : la protection nationale se situera
désormais dans le cadre législatif européen (arrêt du 20 octobre 2005,
Commission c/ Suède, aff. C-111/03 : la directive du 11 décembre 1989
concernant les contrôles vétérinaires (JOCE L 395, 30 décembre 1989)
prévoyant elle-même les dispositions permettant à l'État importateur de
prendre les mesures appropriées en cas de risque d'atteinte grave à la
santé publique, toute disposition allant au-delà de ces prescriptions - en
l'espèce un système de notification préalable obligatoire imposé aux
importateurs - est jugée incompatible avec la directive).
Il arrive par ailleurs qu'un même texte comporte un volet
d'harmonisation exhaustive sur certains points et partielle sur d'autres.
Dès lors, le contrôle juridictionnel en cas d'atteinte à la libre circulation
des marchandises s'exerce, pour le volet d'harmonisation totale,
uniquement sur la base de la directive alors qu'il peut être fait appel aux
articles 34 et 36 TFUE lorsque celle-ci est seulement partielle, ce qui
permet de retrouver une marge de manœuvre par rapport à la norme
d'harmonisation (arrêt du 15 juillet 2004, Douwe Egberts, aff. C-239/02).
L'harmonisation peut aussi être incomplète du fait de l'absence de
mesures d'exécution mises en œuvre par la Commission. Dans ce cas les
États membres conservent provisoirement une compétence qu'ils doivent
exercer dans le respect du droit de l'Union (arrêt du 29 avril 2010, Solgar et
a, aff. C-446/08, à propos de la fixation de la quantité maximale de fluor
autorisée dans les compléments alimentaires dans le cadre de la directive
2002/46 du 10 juin 2002 et 27 avril 2017 Noria distribution, préc.).
En outre, depuis l'Acte unique européen et, plus précisément, l'actuel
article 114 du TFUE (ex-art. 95 qu'il a introduit dans le TCE), l'intervention
d'une harmonisation européenne, décidée depuis le traité de Lisbonne
selon la procédure législative ordinaire, n'exclut pas la possibilité de
dispositions nationales fondées notamment sur les raisons de l'article 36 du
TFUE25. D'une part en effet, il est prévu (art. 114-10) que « les mesures
d'harmonisation comportent, dans les cas appropriés, une clause de
sauvegarde autorisant les États à prendre, pour une ou plusieurs des
raisons non économiques mentionnées à l'article 36, des mesures
provisoires soumises à une procédure de contrôle de l'Union ». Ainsi, par
exemple, la directive 93/42/CEE du Conseil du 14 juin 1993 (abrogée par le
règl. (UE) 2017/745 du 5 avril 2017) relative aux dispositifs médicaux qui a
pour objet d'harmoniser les dispositions nationales assurant la sécurité et
la protection de la santé des patients en vue de l'utilisation de tels
dispositifs comporte un mécanisme particulier de sauvegarde en cas de
risque constaté pour la santé et la sécurité des personnes (à propos d'une
25. N. DE SADELEER, « Les dérogations nationales à l'harmonisation du marché intérieur,
examen au regard de l'art. 114 paragraphe 4-7 TFUE », RDUE 2013/2, p. 233.

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