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L'élimination des entraves de nature non pécuniaire

Plus spécialement, lorsqu'un État « soulève un problème particulier de
santé publique dans un domaine qui a fait préalablement l'objet de
mesures d'harmonisation, il en informe la Commission, qui examine
immédiatement s'il y a lieu de proposer des mesures appropriées au
Conseil » (art. 114-8).
Le traité d'Amsterdam a ainsi précisé, dans le sens d'un plus strict
encadrement communautaire, les possibilités conservées par les États
d'agir en dépit d'une harmonisation antérieure. L'intervention des autorités
étatiques ne demeure donc possible, postérieurement à l'harmonisation,
que pour autant que le Conseil et le Parlement européen, le Conseil, ou la
Commission l'aient prévue - dans l'acte d'harmonisation qu'ils auraient
adopté - ou que la Commission l'autorise - après l'adoption de celui-ci.

2. Le caractère non discriminatoire de la mesure
49. La deuxième condition réside dans le caractère non discriminatoire
de la mesure nationale, qui doit s'appliquer de manière uniforme aux
produits étrangers et aux produits nationaux. Ainsi, à propos de
l'interdiction de la publicité des boissons alcoolisées en Suède (pour des
motifs de protection de la santé publique) affectant plus lourdement la
commercialisation des produits originaires d'autres États membres que
celle des produits nationaux (arrêt du 8 mars 2001, Gourmet, aff. C-405/98).
Quant à l'article 36 du TFUE, il comporte dans son libellé même l'interdiction
de faire de la mesure nationale qui serait fondée sur lui « un moyen de
discrimination arbitraire », étant précisé qu'il suffit qu'il y ait application
sans raison valable d'une mesure nationale au détriment de produits
importés pour que la discrimination soit arbitraire. La Cour banalise la
discrimination, se contentant d'un accès rendu plus difficile, d'une gêne
plus importante occasionnée par la mesure contestée, pour les produits
importés.
En revanche, selon une jurisprudence constante, la condition de nondiscrimination a seulement pour effet de prohiber les mesures nationales
entravant la circulation des produits en provenance d'autres pays ou vers
eux et non d'interdire des mesures nationales plus contraignantes pour les
produits nationaux que pour les produits importés. En ce sens la Cour de
justice a rappelé que, « s'agissant du principe général de nondiscrimination, il y a lieu de relever qu'un traitement défavorable des
produits de fabrication nationale par rapport aux produits importés, opéré
par un État membre dans un secteur non soumis à une réglementation
communautaire ou à une harmonisation des législations nationales, ne
relève pas du champ d'application du droit communautaire » (arrêt du
23 octobre 1986, Driancourt c/ Cognet, aff. 355/85).
En d'autres termes, une « discrimination à rebours » est possible dans la
mesure où elle est étrangère aux articles 34 - interdiction des restrictions à
l'importation - et 35 - interdiction des restrictions à l'exportation - du TFUE :
n'affectant pas les échanges, elle ne porte pas atteinte à la libre circulation

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