Exercices pratiques - Instruments de crédit et de paiement - 10e - 163

Sujet 15 * Le chèque

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A. Le droit à l'encaissement immédiat au regard du droit du chèque
L'encaissement sera possible si le chèque de garantie n'est pas, en raison de
sa qualité même, frappé de nullité, et si la postdate n'interdit pas l'encaissement
immédiat.

1. Le chèque de garantie est-il frappé de nullité ?
Ce chèque est probablement dépourvu de provision lors de son émission et le bénéficiaire en est conscient ; les parties le détournent donc, d'un commun accord, de sa
fonction de titre de paiement qui implique l'exigence de la provision dès l'émission.
Le titre est-il alors entaché de nullité parce qu'il repose sur une cause illicite ? Cette
nullité serait opposable par le tireur au bénéficiaire, ce dernier étant par hypothèse
de mauvaise foi. Longtemps, les juges n'avaient pas eu l'occasion de se prononcer
formellement sur ce point, mais déclaraient irrecevable l'action en paiement du
bénéficiaire du chèque de garantie. Ils se fondaient sur deux moyens : tantôt sur
la participation du bénéficiaire à un acte illicite constituant alors le délit d'émission
de chèque sans provision (Crim. 26 juin 1969, Gaz. Pal. 1969.2.177 ; RTD com.
1969. 1151, obs. Bouzat et 778, obs. Cabrillac et Rives-Lange) qui a disparu depuis
la réforme de 1991 (v. infra, II), tantôt sur un « concert frauduleux des parties » (Crim.
27 mars 1968, RTD com. 1968. 737, obs. Cabrillac et Rives-Lange ; 28 juin 1982, Bull.
n° 175 ; RTD com. 1983. 285, obs. Bouzat, 95 et obs. Cabrillac et Teyssié).
Cependant, la Convention de Genève a écarté expressément des conditions de
validité du chèque l'existence de la provision (art. 3, al. 2 de la loi uniforme). Notre
droit interne n'a certes pas formellement retranscrit la règle, mais l'a sous-entendue
en ne sanctionnant pas l'absence de provision par une nullité du titre ; l'absence de
provision n'est aujourd'hui réprimée (civilement, par l'interdiction bancaire, v. infra)
que si elle est constatée lors de la présentation du chèque au paiement.
Plus récemment, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé la validité
du chèque dit « de garantie », même si son bénéficiaire connaissait l'absence de
provision. Elle l'a fait à l'occasion d'actions intentées par les tireurs, en restitution du
montant payé au bénéficiaire. Elle a décidé le 12 janvier 1993 « qu'un chèque n'est
pas nul par le fait que son bénéficiaire serait informé de l'absence ou de l'insuffisance de la provision lors de son émission » (Com. 12 janv. 1993, Bull. n° 3 ; JCP E
1993. 425, n. Cabrillac ; confirmé depuis, notamment par Com. 17 nov. 1998, Bull.
n° 269, JCP E 1998, pan. 2046, obs. Bouteiller, JCP G 1999.II.10226, n. Gibirila).
Puis, quelques mois après, elle a accordé au tireur un recours en remboursement
si le montant a été payé à tort au porteur du chèque de garantie parce que, d'un
commun accord ou faute de dette, ce chèque n'était pas destiné à être encaissé.
Elle l'a fait dans ces termes « si l'émission d'un chèque réalise le dessaisissement
irrévocable du tireur au profit du bénéficiaire, qui acquiert immédiatement la propriété
de la provision et est tenu de présenter l'effet au paiement dans un délai de huit
jours, il résulte des articles 1235 et 1376 du Code civil (aujourd'hui art. 1302 et
1302-1 du même code) que ce qui a été payé indûment est sujet à répétition » ; or,
en l'espèce, les chèques constituaient des « relais de garantie » dans l'attente de la
fourniture de cautions ; celles-ci ayant été réalisées en temps utile, le bénéficiaire du
chèque n'était pas créancier du tireur et n'avait donc droit à aucun paiement (Com.
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