Droit du paiement - Prévention et traitement amiable des difficultés des entreprises - 142

PRÉVENTION ET TRAITEMENT AMIABLE DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

qu'il n'en supporte pas le coût financier56. Mais, elle est souvent abusive car elle
provoque une augmentation des honoraires facturés au créancier sachant qu'ils seront
supportés par le débiteur... et accroît les difficultés financières de celui-ci. C'est pourquoi ce report des honoraires sur le débiteur est limité. Le législateur espère que les
créanciers sachant qu'une partie des honoraires restera à leur charge soient incités à
limiter leurs demandes de conseils57.
376 Efficacité. − Cette disposition est effectivement de nature à modérer la charge financière de la procédure d'autant que la détermination des honoraires des mandataires est
également mieux encadrée : l'avis du ministère public doit être recueilli au préalable en
conciliation ; l'ordonnance arrêtant les honoraires doit lui être transmise et, en toute
hypothèse, « la rémunération ne peut être liée au montant des abandons de créances
obtenus, ni faire l'objet d'un forfait pour ouverture du dossier »58. Ces dispositions
peuvent lever des obstacles au recours à la procédure amiable, mais leur efficacité est
contestée d'autant que le seuil des trois quarts fixé par arrêté est élevé. La possibilité de
reporter ainsi la charge des honoraires du conseil du créancier qui participera à la négociation sur le débiteur lui-même permet des dérives dans leur détermination. Comme le
note avec humour le professeur Pérochon, « gratuit aux trois quarts, c'est presque
gratuit ! »59. « Des honoraires élevés pourront très bien "compenser" la part paralysante
de la loi, a-t-on également observé ! »60. François-Xavier Lucas relève aussi le risque de
« stratégies d'évitement » dont la plus aisée à mettre en œuvre serait de prétendre que le
conseil sollicité agit pour le compte du débiteur et non pour celui du créancier...61. Tous
ces arguments sont à prendre en considération mais le risque de voir la clause sanctionnée peut aussi inciter les créanciers à la prudence, d'autant que leur mauvaise foi
pourrait être recherchée sur le fondement du droit commun.

C - Sanction des clauses irrégulières
377 Clauses réputées non écrites. − Les deux catégories de clauses visées par l'article
L.611-16 sont « réputées non écrites » conformément au vœu de la loi d'habilitation
permettant au Gouvernement de prendre des dispositions « réputant non écrites les
clauses contractuelles qui font obstacle au recours à un mandat ad hoc ou à une conciliation ». Cette sanction prévue par d'autres textes est bien connue62. La clause irrégulière
est considérée comme n'ayant jamais été écrite. Le contrat est maintenu en l'état pour
toutes ses autres stipulations. Il demeure, mais purgé définitivement de ses clauses irrégulières. Cette sanction très efficace n'a pas à être invoquée. Elle est automatique.
S'agissant des clauses financières, la sanction ne touche que le quart irrégulier du
montant des honoraires demandés.

§ II - L'environnement volontariste des techniques
de prévention
378 Supériorité du traitement amiable. − Le recours au mandat ad hoc ou à la procédure de
conciliation connaît un grand succès pratique qui tient à leur caractère amiable, volontariste, librement consenti. Le législateur n'a pas étouffé ces techniques sous une

(56) F.-X. LUCAS, Droit de la faillite, PUF 2018, nº 19 ; V. aussi, D. VOINOT, art. précité, BJE 1er mars 2017, nº 114j9,
p. 143.
(57) A. AB-DER- HALDEN et P. ROUSSEL GALLE, « La conciliation améliorée », Rev. proc. coll. 2014, dossier 29, spéc. nº 7.
(58) V. infra, nº 446.
(59) F. PEROCHON, op. cit., nº 109, note 47.
(60) A. JACQUEMONT et R. VABRES, T. MASTRULLO, Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis 10 éd., 2017, nº 86.
(61) V. obs. de F.-X. LUCAS, BJE 2014, nº 2, spéc. p. 114.
(62) V. par ex. L. 622-29 C. com. réputant non écrite toute clause entraînant déchéance du terme en cas d'ouverture de
la sauvegarde (ou du redressement judiciaire).

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