Bibliothèque de droit privé - Tome 582 - La qualification générique de contrat d'entremise - 136

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LA QUALIFICATION GÉNÉRIQUE DE CONTRAT D'ENTREMISE

cohérente la terminologie employée. Il est donc extrêmement délicat dans ces
conditions de connaître le pourquoi de cette qualification.
307. Le courtier en assurance est un commerçant. Il est tout de même possible
d'avancer que la qualification de courtage pour désigner cet intermédiaire agissant pour le compte du particulier n'est pas totalement étrangère aux critères
traditionnels des qualifications de l'entremise. Le courtier est avant tout celui qui
s'entremet sans conclure mais il est aussi un commerçant185. Or, dès 1938, le courtier est inscrit au registre du commerce, alors certes la qualification n'est pas pertinente du point de vue du critère catégoriel principal, mais elle l'est par rapport
au fait que le courtier est un commerçant.
308. Le courtier en assurance est un commerçant indépendant. Également, le
courtier, classiquement, semble jouir d'une indépendance toute particulière en
comparaison des autres intermédiaires186. Dès lors, puisque le courtier en assurance est celui qui agit pour le compte des particuliers, il jouit naturellement d'une
grande indépendance vis-à-vis des entreprises d'assurance, ce qui emporte la qualification de courtage dans laquelle l'intermédiaire est typiquement celui qui
reçoit la plus grande indépendance. Par ailleurs, l'agent général semble jouir d'une
indépendance moindre puisqu'il agit pour le compte de l'entreprise d'assurance,
il est donc logiquement un mandataire, considéré parfois comme bénéficiant
d'une indépendance moins forte que celle d'un courtier. Le courtier en assurance
serait ainsi un courtier de par sa qualité de commerçant indépendant.
309. Une déformation du critère principal par respect de critères secondaires ?
Le législateur aurait donc peut-être qualifié l'intermédiaire agissant pour le
compte des assurés de courtier en ce qu'il serait un commerçant indépendant, ce
qui correspond davantage, effectivement, au contrat de courtage plutôt qu'au
contrat de mandat. Reste que le principal point de rattachement du contrat de
courtage n'est pas respecté. Dans la mesure où le courtage ne fait l'objet que de
rares déformations légales, l'altération de ses critères catégoriels est bien moindre
que pour le contrat de mandat. Personne ne doute véritablement de la définition
du contrat de courtage.
b) L'attractivité phénoménale de la qualification de mandat
310. Le choix par défaut de la figure maîtresse des contrats d'entremise. Bien
des raisons semblent pouvoir expliquer le choix récurrent du législateur pour la
qualification de mandat. Particulièrement, le fait que la qualification qui aurait
été adaptée pour désigner un intermédiaire ayant tantôt le pouvoir de conclure
tantôt non187 n'a pas d'existence en droit positif188. Dès lors, pour désigner ces
intermédiaires dont la mission peut être très variée, le choix de la catégorie
de 1958, ce qui relevait du domaine de la loi s'est restreint. Ainsi, le décret-loi a dû être complété par
un décret dans la mesure où ce qui relevait avant 1958 de la loi relève aujourd'hui du règlement. Mais
pour ce qui relève encore du domaine de la loi, c'est bien une loi qui devait intervenir. C'est ce qui
explique que ce décret-loi de 1938 a été complété par un décret et par une loi).
185. Celui qui fait du courtage sa profession habituelle est un commerçant puisque l'article
L.110-1 du Code de commerce répute actes de commerce les opérations de courtage.
186. « L'indépendance du courtier est consubstantielle à sa qualification », N. DISSAUX,
Rép. Com. Dalloz, « Courtage », 2015, n° 31.
187. C'est-à-dire une qualification générique de l'entremise.
188. Certes, la qualification d'intermédiaire est parfois usitée notamment par la jurisprudence,
comme celle de contrat d'entremise, mais il s'agit alors d'utiliser ces notions dans un sens commun
plus que juridique...

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