Bibliothèque de droit privé - Tome 582 - La qualification générique de contrat d'entremise - 23

INTRODUCTION

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En premier lieu, il fut aisément démontré que les prestations des professionnels libéraux et les travaux plus intellectuels que manuels étaient tout aussi évaluables que n'importe quel travail dit mécanique86.
En deuxième lieu, il faut convenir avec Monsieur Didier qu'« à proprement
parler la gratuité du mandat est un mythe car elle est défigurée par la présence de
l'honoraire. De ce point de vue, le mandat a toujours été naturellement gratuit, que
ce soit à Rome ou sous l'Ancien Régime »87. Il est clair que la distinction de l'honor
et de la merces est largement artificielle.
En troisième lieu, l'ancienne théorie « établissait, entre les services de l'homme,
une inégalité juridique, basée elle-même sur une inégalité d'estime que les mœurs
avaient introduite entre les professions, et comme les mœurs ont changé, sous ce rapport, il s'ensuit que le système juridique, qui en était la conséquence, n'est plus
admissible »88. Et il est vrai que le système qui vise à considérer ce qui est gratuit
comme vertueux contrairement à ce qui est effectué en contrepartie d'une rémunération n'avait aucune chance de perdurer dans une société marchande.
24. L'attachement persistant des rédacteurs du Code civil au critère traditionnel. Bien que le critère obsolète de la gratuité parût remis en cause par la lettre du
Code civil, le passage d'un mandat, relevant essentiellement de la bienfaisance, au
contrat emportant représentation à titre essentiel ne s'opéra véritablement
qu'après plusieurs décennies et au terme d'une crise d'identité une fois de plus très
similaire à celle que connaît actuellement le mandat.
Certes, entre l'article 1984 du Code civil définissant le mandat sans aucune
référence à la gratuité et l'article 1986 du même code qui explique que le mandat
peut être conclu à titre onéreux si les parties le prévoient, le Code civil ne paraît
pas équivoque : le mandat n'est plus essentiellement gratuit. Pourtant, la doctrine
de l'époque était encore extrêmement attachée à ce critère traditionnel si bien que
la vieille distinction des hautes et basses professions continuait de perdurer89.
Monsieur Leduc explique même que l'article  1986 doit être interprété a
minima : il s'agit en réalité de reproduire encore la vieille distinction de l'honor et
de la merces. L'auteur, pour renforcer son propos, cite alors Berlier, Tarrible, et De
Greuille, mais tout cela ne saurait véritablement convaincre puisque ces derniers,
bien qu'incontestablement attachés à la tradition90, évoquaient explicitement un
trait naturel et non essentiel91.
86. V. Notamment J.-B. DUVERGIER, Le droit civil français suivant l'ordre du code, T. 19 du
Traité de Toullier - T. 4 de la continuation, J. Renouard, 1837, p. 288 et suivant. Cet auteur a d'ailleurs
opéré une critique exhaustive de l'ancien critère.
87. Ph. DIDER, op. cit., p. 32.
88. J. VALÉRY, op. cit., p. 53.
89. Ibid., p. 62-63.
90. Tarrible explique que « la confiance de la part du commettant, un officieux dévouement de la
part du mandataire, forment seuls le principe et le lien de ce contrat », in FENET, op. cit., T. XIV, p. 590.
91. Berlier explique que « de sa nature, le mandat est gratuit ; c'est un office de l'amitié : ainsi le
définit le droit romain, et notre projet lui conserve ce noble caractère », in FENET, op.  cit., T.  XIV,
p. 584. Selon De Greuille, « le mandat est un échange de confiance et de bienfaisance qui a lieu entre les
deux contractants ; il est donc gratuit par sa nature. Le projet reconnaît formellement ce principe », in
FENET, op.  cit., T.  XIV, p.  606. Même Tarrible le dit sans équivoque, « le projet proclame que le
mandat est gratuit, s'il n'y a de convention contraire. Il imprime ainsi à ce contrat le beau caractère du
désintéressement et de la générosité », in FENET, op. cit., T. XIV, p. 592. Certes, le mandat demeure
gratuit mais ce n'est là qu'un trait naturel...
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