Les Mélanges - Mélanges en l'honneur de Jérôme Huet - 238

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LE TESTAMENT ET LE CYBER-NOTAIRE

depuis une loi du 13 juillet 2000 lorsqu'ils sont de simples instruments de
preuve (C. civ., art. 1366), et depuis une loi du 21 juin 2004 lorsqu'ils sont
requis, comme en matière de testament, pour la validité même de l'acte juridique
(C. civ., art. 1174)2.
Certes, lorsque l'écrit est requis ad validitatem, le principe d'équivalence entre
le support papier et le support électronique est écarté pour les actes relatifs au
droit de la famille et des successions, et donc pour le testament, ainsi que pour les
actes constitutifs de sûretés passés hors l'exercice d'une profession (C. civ.,
art. 1175). Mais cette restriction ne concerne que l'acte sous seing privé, et non
l'acte authentique : pour l'acte notarié, le principe de neutralité du support,
papier ou électronique, est absolu. Si, donc, le testament olographe ne peut être
fait sur support électronique, le testament authentique le peut.
On aura remarqué, au passage, que l'acte sous seing privé contresigné par
un avocat, créé par une loi du 28 mars 2011 et entré au Code civil avec l'ordonnance n° 2016-131 du 16 février 2016 (C. civ., art. 1374), ne bénéficie pas
du même traitement que l'acte authentique : le contreseing de l'avocat n'ouvre
pas à l'acte électronique sous signature privée le domaine que la loi réserve à
l'acte électronique authentique. Pas plus qu'un cautionnement sous signature
privé consenti à des fins non professionnelles, un testament olographe ne peut
être fait par acte électronique contresigné par avocat. Pourtant, à certains
égards, la loi place sur le même pied le conseil de l'avocat et celui du notaire :
ainsi, l'acte d'avocat est, comme l'acte notarié, dispensé de toute mention
manuscrite exigée par la loi (C. civ., art. 1369, al. 3, pour l'acte notarié, et
art. 1374, al. 3, pour l'acte d'avocat). Et sur cette lancée, on aurait pu être
tenté d'assimiler l'acte d'avocat à l'acte notarié au regard du principe de l'équivalence des supports. Céder à cette tentation eût été imprudent. C'eût été faire
un pas de plus vers l'assimilation pure et simple de l'acte d'avocat à l'acte notarié, alors que le conseil du notaire, étant celui d'un officier public délégataire
d'une mission de service public, ne peut être assimilé à celui d'un avocat. Ce
qui justifie que certains actes juridiques, tels une hypothèque ou un contrat de
mariage, ne puissent être conclus qu'avec le concours d'un notaire, et non avec
celui d'un avocat. En outre, s'agissant du testament en particulier, la singularité du negotium, acte unilatéral à cause de mort, se traduit par un particularisme très marqué de l'instrumentum : sous seing privé, il doit être entièrement
rédigé de la main du testateur (C. civ., art. 970) ; authentique, il doit être reçu
par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins (C. civ., art. 973).
Un testament par acte d'avocat, qui se situerait entre ces deux modèles, appellerait une réglementation spéciale.
3. Cela étant, il ne semble pas que les notaires reçoivent des testaments sur
support électronique. À cela, il y aurait deux raisons, qui tiendraient toutes deux
à des difficultés touchant à la signature électronique.
2. Avant l'ordonnance du 10 février 2016, qui n'a rien modifié de leur substance, ces
règles étaient énoncées aux articles 1316-1 et 1316-3 (équivalence ad probationem) et 1108-1
(équivalence ad validitatem) du Code civil.
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