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Quelques jurisprudences récentes et de leur impact sur la vie sociale

(CE 383426 du 26 septembre 2016). Nous avons
beaucoup interrogé les membres du Conseil sur le
sens à donner à cette expression, si souvent utilisée.
L'explication la plus satisfaisante qui nous ait été
donnée est la suivante : il s'agit d'indiquer qu'on
répond à un moyen en réservant une question qui
est antérieure dans l'ordre logique des questions :
on répond au fond sans préjuger l'opérance ou la
recevabilité du moyen, notamment. Lorsqu'on
répond qu'un moyen est inopérant, cela ne préjuge
rien, bien sûr, sur son bien-fondé ; mais lorsqu'on
dit que ce moyen n'est pas fondé, en principe on a
vérifié l'opérance et le lecteur comprend donc logiquement que le juge lui dit « le moyen est opérant
mais n'est pas fondé ». Si on écrit « le moyen n'est en
tout état de cause pas fondé », cela signifie qu'on ne
veut pas s'avancer sur l'opérance. Le procédé est
souvent utilisé pour les moyens d'inconventionnalité pour ne pas trancher la question de l'effet direct
d'une stipulation, qui est souvent assez délicate à
trancher, lorsque le moyen n'est pas sérieux.
Une recherche sur le Conseil constitutionnel
montre que l'expression est employée, en nombre
bien moindre - mais le juge constitutionnel rend
aussi moins de décisions - et selon la même logique.
De manière moins marquée que cette expression,
d'autres expressions ou tournures sont stéréotypées,
si bien que tout changement lexical ou grammatical
susciterait - sans exagérer - quelque émoi chez les
avocats.
Un autre terme important est celui de « moyen » :
c'est un ensemble d'argumentation. Le juge est tenu
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