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sur l'environnement » : la loi du 27 décembre 2012 prévoit ainsi que
tout projet de décision de ce type est « mis à disposition du public par
voie électronique » ; il ne peut être ensuite adopté « avant l'expiration
d'un délai permettant la prise en considération des observations
déposées par le public ».
Le passage à un droit négocié implique l'émergence d'une
conception différente du droit, marquée par le reflux des éléments de
contrainte et d'unilatéralité.
III. Un droit souple
Le droit moderne a été conçu comme un « ordre de contrainte »
(H. KELSEN, 1934) : la puissance détenue par l'État était censée passer
par l'édiction de normes juridiques dotées de force obligatoire et dont
l'exécution était garantie par la menace de sanctions. Sans doute, ces
normes ne sont-elles pas toujours formulées de manière impérative,
sous la forme positive d'un ordre ou d'une injonction, ou sous la forme
négative d'un interdit ou d'une prohibition ; mais si elles peuvent être
« permissives », en autorisant certains comportements, ou
« habilitatrices », en conférant une capacité d'action, elles ne se
réduiraient jamais à de simples constatations : elles comporteraient
toujours des prescriptions, auxquelles les destinataires sont tenus
d'obéir. Admettre que les normes juridiques émanant de l'État
puissent, non seulement être formulées de manière vague (« droit
flou »), mais encore être dépourvues de force obligatoire (« droit
doux ») et privées de toute sanction (« droit mou ») (C. T HIBIERGE,
2003) aurait abouti à toucher à l'essence même du droit.
Cette vision ne correspond plus à l'état actuel du droit : sans doute
le renforcement du dispositif pénal montre-t-il que la contrainte est
plus que jamais requise pour assurer le maintien d'un ordre social ne
relevant plus de l'évidence, mais celle-ci tend dans le même temps à
s'estomper dans d'autres domaines ; oscillant entre rigueur et
douceur, la technique juridique est désormais marquée par
l'ambivalence. Le Conseil d'État lui-même a été conduit à prendre acte
en 2013 de l'existence du droit souple, en admettant que la contrainte
n'était plus « la seule marque de la juridicité ».
A) Un droit doux
1° L'inflexion des modes d'action publique se traduit par la
multiplication d'instruments passant par le canal du droit mais
caractérisés par l'absence de toute dimension prescriptive (J.B. A UBY,
1988) : les textes qui les instituent indiquent des « objectifs » qu'il



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