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L'État post-moderne

démocratie à se transformer en « démocratie juridique », fondée sur
ce culte du droit, qu'on retrouve dans les autres sphères de la société.
Néanmoins, cette juridicisation reste fragile : la soumission des
gouvernants au droit ne relève jamais de l'évidence ; et ils peuvent
être tentés de s'affranchir des contraintes juridiques, au nom de
valeurs jugées supérieures.
I. L'État de droit
Le concept d'« État de droit » est apparu au XIXe siècle dans la
doctrine juridique allemande (Rechtsstaat) avant d'être transposé en
France puis dans d'autres pays européens, au prix d'une série
d'adaptations (J. CHEVALLIER , 2017). Derrière l'objectif commun
d'encadrement juridique de la puissance de l'État, se profilent en fait
des visions assez différentes des rapports entre l'État et le droit.
Néanmoins, en France comme en Allemagne, la conception formelle
finira par l'emporter, conduisant à concevoir l'État de droit comme un
type particulier d'État, soumis à un « régime de droit », c'est-à-dire
dont l'action est entièrement encadrée et régie par le droit : ses divers
organes, et le Parlement aussi, ne peuvent agir qu'en vertu d'une
habilitation juridique et faire usage seulement des moyens autorisés
par le droit ; l'État de droit se présente ainsi sous l'aspect de la
hiérarchie des normes, dont le respect doit être garanti, à tous les
niveaux, par le contrôle d'un juge indépendant. L'objectif (politique)
est déjà alors d'encadrer le pouvoir des représentants, la théorie de
l'État de droit apportant une caution théorique et offrant une voie
pratique (le contrôle de constitutionnalité) à la limitation de la toutepuissance des élus.
Cette conception formelle, qui contraste avec la théorie
britannique de la Rule of law (L .H EUSCHLING , 2002), a été, après la
Seconde guerre mondiale, intégrée dans une perspective plus large : il
est apparu en effet, à la suite de l'effondrement du fascisme et du
national-socialisme, que l'État de droit ne saurait être réduit à un
simple agencement hiérarchisé de normes, sans que soit pris en
compte le contenu de celles-ci. L'État de droit n'est pas l'État de
n'importe quel droit : sa construction est en réalité indissociable d'un
substrat libéral, constitué par des principes et des valeurs. La
conception formelle de l'État de droit va se trouver dès lors relayée
par une conception substantielle, qui l'englobe et la dépasse, assurant
du même coup un rapprochement avec la Rule of law britannique.



Table des matières de la publication Droit et Société Classics - L'État post-moderne - 5e

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