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DERRIÈRE LE CAS D'ESPÈCE

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certains cas, la crainte de s'engager est si forte, qu'elle conduit les juges à rester
volontairement équivoques. Les petits pas sont alors « si discrets » que les évolutions ne semblent « pouvoir être décelés que par les rédacteurs eux-mêmes, tant
les nuances sont volontairement menues et dissimulées »142. La méthode des petits
pas, qui se recommande pourtant de la sécurité juridique et de la prévisibilité du
droit, peut donc créer de l'incertitude.
Voici un problème qui ne devrait pas, en principe, se retrouver si les petits pas
prennent la forme plus assumée d'un obiter dictum143.
B. LA TECHNIQUE DE L'OBITER DICTUM
100. L'obiter dictum est une technique par laquelle le juge formule explicitement une règle de droit nouvelle, mais dans une espèce où elle est inapplicable au
litige144. Il s'agit donc d'une forme particulière de revirement par étapes, où la règle
est posée dès le premier essai, mais n'est appliquée que dans un second temps.
Ce procédé, emprunté aux systèmes de Common law145, et dont font régulièrement usage la Cour de justice de l'Union européenne146, la Cour européenne des
droits de l'homme147, le Conseil constitutionnel148 et le Conseil d'État149, est
apparu à la Cour de cassation à partir des années 1970. Il permettait, en effet, de
régler le problème de la rétroactivité des revirements et de la prévisibilité du droit,
en informant les justiciables de la règle nouvelle sans pénaliser les parties au procès (1). Mais, s'il marque clairement un progrès au niveau de l'affirmation du
pouvoir normatif de la Cour, il demeure utilisé de manière très ambiguë, ce qui
empêche d'y voir un véritable tournant dans l'histoire de la Haute juridiction (2).
142. C. MOULY, « Les revirements de jurisprudence de la Cour de cassation », art. précit.
143. Lorsque Monsieur Christian MOULY dénonçait l'excessive discrétion des petits pas, il
mettait à part le cas de l'obiter dictum : « Ils sont si discrets, sous réserve de l'usage de l'obiter dictum,
que l'on peine à les découvrir » (ibid.)
144. S. TOURNAUX, « L'obiter dictum de la Cour de cassation », art. précit. Rappr. G. CORNU,
Vocabulaire juridique, op. cit. : « locution latine (...) qui sert à désigner, dans un jugement, une opinion
que le juge livre chemin faisant, à titre indicatif, indication occasionnelle qui, à la différence des motifs,
même surabondants, ne tend pas à justifier la décision qui la contient, mais seulement à faire connaître
par avance, à toutes fins utiles, le sentiment du juge sur une question autre que celles que la solution
du litige en cause exige de trancher ».
145. S. TOURNAUX, « L'obiter dictum de la Cour de cassation », art. précit.
146. V., pour quelques exemples, CJUE 15 juill. 1964, aff. 6/64, Rec. 1141 ; CJUE, 14 juill. 1994,
n° C-91/92, Faccini Dori (Mlle) c/ Recreb Srl, D. 1994. 192 ; RTD eur. 1995. 11, étude F. EMMERT
et M. PEREIRA DE AZEVEDO ; JCP G 1995. II. 22358, note P. LEVEL. Adde, L. COUTRON,
« Style des arrêts de la Cour de justice et normativité de la jurisprudence communautaire », art. précit.
147. V., pour quelques exemples, CEDH, 30 mars 2004, n° 53984/00, Radio France c/ France,
D.  2004. 2756, obs.  B.  DE LAMY ; p.  1060, obs.  C.  BÎRSAN ; Rev.  science crim.  2005. 630,
obs.  F.  MASSIAS ; RTD  civ.  2004. 801, obs.  J.-P.  MARGUÉNAUD ; CEDH, 13  déc. 2007,
n° 39051/03, AJ famille 2008. 76, obs. F. CHÉNEDÉ ; RTD civ. 2008. 255, obs. J.-P. MARGUÉNAUD ;
p. 272, obs. J. HAUSER, JCP G 2008. I. 110, obs. F. SUDRE.
148. CC, 22  janv.  1999, n°  98-408 DC, AJDA  1999. 266, et p.  230, note J.-E. SCHOETTL ;
D. 1999. 285, note P. CHRESTIA ; D. 2000. 111, obs. M.-H. GOZZI et p. 196, obs. S. SCIORTINOBAYART ; D. 2001. 949, chron. P.-H. PRÉLOT ; RFDA 1999. 285, note B. GENEVOIS, p. 715, note
P. AVRIL et p. 717, obs. B. GENEVOIS ; Rev. science crim. 1999. 353, obs. J.-F. SEUVIC, p. 497,
obs. E. DEZEUZE et p. 614, obs. A. GIUDICELLI.
149. CE, 9  juill. 2003, n°  255110, AJDA  2003. 1995, note F. TOURETTE ; D.  2004. 2967 ,
obs.  J.-J.  LEMOULAND ; AJ  famille 2003. 423, obs.  F.  B ; RTD  civ.  2004. 69,
obs. J. HAUSER. V. également l'arrêt très remarqué CE, 3 déc. 2001, n° 226514, AJDA 2002. 1219,
étude A.-L. VALEMBOIS ; RTD eur. 2003. 197, étude C. CASTAING.



Table des matières de la publication Bibliothèque de droit privé - Tome 579 - Le pouvoir normatif de la Cour de cassation à l'heure actuelle

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