Bibliothèque de droit privé - Tome 579 - Le pouvoir normatif de la Cour de cassation à l'heure actuelle - 237

LES PHÉNOMÈNES DE CONTESTATION

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jurisprudence de la Cour de cassation. Dans les affaires suivantes, elle revint à une
« appréciation plus libérale »227, dégageant peu à peu les principes gouvernant la
liberté d'opinion en matière historique228. Le 8 juillet 1981229, trente ans après l'arrêt
Branly, une décision invoquait ainsi la « pleine et entière liberté de l'historien »,
pour refuser de saisir un ouvrage litigieux230. Plusieurs décisions déclarèrent, par la
suite, que « le juge n'a ni qualité ni compétence pour juger l'histoire »231.
Voici la preuve qu'une critique isolée peut suffire à convaincre la Cour de
cassation de changer de position. Si cette critique est partagée par plusieurs
auteurs au point de passer du statut d'« opinion isolée » à celui de « doctrine
minoritaire », elle a également et a fortiori, quelques chances de succès.
2. Victoire d'une critique minoritaire
294. La Cour de cassation va parfois donner raison à une critique minoritaire contre une opinion majoritaire. En droit pénal, la Chambre criminelle maintient, par exemple, sa jurisprudence selon laquelle la force majeure doit remplir
une condition d'imprévisibilité232, conformément aux conceptions d'une doctrine
minoritaire233. Mais la majorité des auteurs critique cette jurisprudence234, considérant que les conditions de la responsabilité doivent s'apprécier au moment
même de l'infraction235 et qu'en tout état de cause, la condition d'imprévisibilité
fait double emploi avec celle d'irrésistibilité. Le nombre n'influence pourtant pas
la Chambre criminelle, qui prend parti pour l'opinion minoritaire en refusant de
remettre en cause sa jurisprudence236.
295. On dira que c'est la force d'inertie qui parle plus haut que le nombre
d'auteurs. Mais l'on trouve pourtant des cas où la Cour de cassation ne se contente
pas de maintenir paisiblement sa jurisprudence au nom ou au prétexte d'une opinion minoritaire ; elle la change pour consacrer cette doctrine marginale.
Prenons par exemple, le cas de la critique minoritaire qui s'est élevée, au
début des années 1990, au sujet du sens à accorder au dernier alinéa de l'article 25
227. J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, les obligations, op. cit., n° 1146, p. 2309.V. Civ. 2e,
17 juill. 1953, D. 54.533.
228. B. FAVREAU, « Le jugement de l'histoire », in La loi peut-elle dire l'histoire ?, Institut des
droits de l'homme des avocats européens, 2012, p. 9 et s., spéc. p. 13.
229. TGI Paris, 8 juillet 1981, D. 1982, Jur. 59, note B. EDELMAN.
230. Aux termes du jugement, la saisie de l'ouvrage représentait « la suprême atteinte à la liberté
d'expression et d'information » qui ne pouvait être qu'« exceptionnelle et seulement imposée par une
nécessité impérieuse ».
231. V.  not., TGI  Paris, 25  mai 1987, Gaz.  Pal.  1987.1.339, TGI  Paris, 14  févr. 1990,
Gaz. Pal. 1991.2.452.
232. Conduisant à écarter tous les cas où une faute antérieure a été commise entraînant la
survenance d'un événement irrésistible.
233. Qui se recommande des notions de dol éventuel et de délit praeterintentionnel, et du
principe selon lequel les justiciables doivent répondre de leurs actes (A.-C. DANA, Essai sur la notion
d'infraction pénale, th., Lyon, 1980, p. 15 s. ; P. BOUZAT et J. PINATEL, Traité de droit pénal et de
criminologie, 1990, Dalloz, n° 264).
234. M. DANTI-JUAN, V° « Force majeure », Rép. dr. pén. et pr. pén., janv. 2015, n° 57.
235. MERLE et VITU, Traité de droit criminel, 7e  éd., 1997, Cujas, p.  587 ; LARGUIER,
CONTE et MAISTRE DU CHAMBON, Droit pénal général, 22e éd., 2014, Mémentos Dalloz, p. 47 ;
PRADEL, Droit pénal général, 20e éd., 2014, Cujas, n° 540 ; LEROY, Droit pénal général, 5e éd., 2014,
LGDJ-Lextenso, n° 539.
236. Crim. 6 nov. 2013, n° 12-82.182, Bull. crim. n° 215, AJ pénal 2014. 131, obs. J. LASSERE
CAPDEVILLE ; Crim. 28 oct. 2009, n° 09-84.484, D. 2010. Pan. 2735, obs. ROUJOU DE BOUBÉE.
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