Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 124

108

LA CONCURRENCE ENTRE LES SÛRETÉS

Lorsque les domaines des deux lois se recoupent, la question ne se pose pas :
l'article L. 314-19 (ancien article 313-10-1) est suffisant ; elle reste en revanche entière
lorsque le crédit relève exclusivement de loi Dutreil. Il en est ainsi en présence d'un
débiteur personne physique qui contracte pour des besoins non-professionnels et que
le créancier est professionnel mais n'est pas un établissement de crédit47 ; il en va de
même lorsque débiteur est une personne physique qui contracte pour ses besoins professionnels avec un créancier professionnel, quelle que soit sa profession. Face à cette
difficulté, deux approches sont concevables. Une première possibilité est de transposer purement et simplement la prohibition de l'article L. 314-19 du Code de la
consommation (ancien article L. 313-10-1) à ces situations48, au motif que l'absence
de toute prohibition dans cette dernière n'est qu'un oubli malencontreux49. Mais
alors, c'est interdire, de fait, à toute personne physique de se porter garant autonome
envers un créancier professionnel, ce qui est difficilement compatible avec la codification dans le Code civil de la garantie autonome qui suggère la possibilité pour tous,
sauf cas exceptionnels, de souscrire de tels engagements50.
Une seconde possibilité consiste à transposer la logique de l'article L. 314-19
(ancien article L. 313-10-1) aux situations en cause. Cet article vise à assurer une protection à la caution qui garantit un crédit consenti par un créancier professionnel pour
des besoins non professionnels51. Dans cette perspective, il faut alors considérer que la
caution personne physique qui garantit un crédit consenti pour des besoins non-professionnels, ne peut constituer une garantie autonome au profit d'un créancier professionnel52, défini comme toute personne ayant consenti un prêt à titre exceptionnel ou
47. En effet, au sens de la loi du 1er août 2003, « le créancier professionnel s'entend de celui dont la
créance est née dans l'exercice de sa profession où se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités
professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale » (Cass. 1re civ., 9 juill. 2009, Bull. civ. I, n° 173 ;
JCP éd. E 2009, 1840, note D. Legeais ; D. 2009, p. 2198, note S. Piedelièvre ; Bull. Joly 2009, p. 1048,
obs.  D.  Houtcieff ; RTD  civ.  2009,  p.  758, obs.  P.  Crocq ; Banque et droit sept.-oct.  2009,  p.  44,
obs.  F.  Jacob). Sur la compatibilité de cette définition jurisprudentielle avec celle ultérieurement
retenue par l'article liminaire du Code de la consommatin V. supra sous n° 16.
48. Et donc transposer purement et simplement la prohibition prévue par l'article L. 314-19
(ancien article L. 313-10-1) à la loi du 1er août 2003.
49. En ce sens J. Devèze, A. Couret et G. Hirigoyen, Lamy droit du financement, 2016, n° 4217 :
« chaque fois qu'une garantie indépendante permet de tourner une règle d'ordre public du droit du
cautionnement, elle peut être suspectée de fraude » ; rappr.  avant l'entrée en vigueur de la loi du
1er  août  2003 Ph. Delebecque, « Les garanties autonomes en droit interne (brèves remarques) »,
Bull. Joly 1992, p. 374 et s. (1re partie) et p. 606 et s. (2e partie), n° 7 : « la nullité pour fraude à la loi ne
fait pas de doute lorsque la loi en cause, c'est-à-dire la loi qui organise le cautionnement, est impérative.
On ne saurait imaginer une garantie autonome dans le domaine du crédit à la consommation »,
considérant par la suite qu'en dehors du Code de la consommation la souscription est possible mais
que « la frontière entre l'astuce et la fraude est bien ténue ».
50. Même la fiducie est aujourd'hui polyvalente. Il serait pour le moins curieux d'interdire de fait
la souscription de la garantie autonome, alors qu'on admet qu'une fiducie sûreté pour autrui puisse
être souscrite par toute personne !
51. V. supra n° 85.
52. V.  contra avant l'ordonnance du 23  mars 2006 : M.  Bourassin, L'efficacité des garanties
personnelles, préf. M-N. Jobard-Bachelier et V. Brémond, LGDJ, coll. Bibl. dr. priv., t. 456, 2006,
n°  380 ; E.  Rawach, « La licéité des garanties à première demande à la lumière du droit de la
consommation », RD bancaire et financier janv.-févr. 2000, p. 57 et s., n° 11 ; après l'ordonnance du
23  mars 2006 : D.  Houtcieff, « La garantie autonome souscrite par une personne physique : une
sûreté en quête d'identité », RLDC juill.-août 2006, n° 29, p. 31 et s., n° 17, soulignant néanmoins que
« l'absence de réglementation particulière visant le garant personne physique risque bien d'être comprise
par les créanciers professionnels comme un encouragement à vider de sa substance la loi dite "Dutreil" » ;
N. Borga, L'ordre public et les sûretés conventionnelles, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, coll. Nouvelle
bibl. de thèses, vol. 82, 2009, n° 222 et s., spéc. n° 226.
Table des matières de la publication Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés
